NTRODUÇÃO
Carl Schmitt morreu em 1985 após uma polêmica existência.
Schmitt é conhecido como o jurista do nazismo, defensor do estado totalitário e do Leviatã, um auteur maudit que, contudo, não pode deixar de ser estudado, pois foi o grande defensor da soberania política.
Apesar de sua produção incansável, não convenceu os teóricos do nazismo, que viam poucas referências em seu trabalho aos conceitos de povo e raça. Também sua relações anteriores com judeus e liberais e ainda o fato de ser católico praticante fizeram com que seu anti-semitismo fosse considerado como mero fingimento pela SS, que o considerava um arrivista e o desligou do partido desde o final de 1936. De fato, não era anti-semita, até dedicou uma de suas obras a um amigo judeu, Fritz Eisler e chamou a lei racial de Nuremberg de Constituição da liberdade. Mostrou-se racista apenas para tornar sua conversão ao nazismo mais convincente.
Foi preso em Nüremberg, mas não foi levado à julgamento. Escreveu um livro sobre a experiência na prisão “Ex captivitate salus”, em que admite responsabilidade moral pelos doze anos precedentes. Após sua soltura, retornou para sua cidade natal com os direitos políticos cassados e proibido de lecionar. Em 1941, em conversa com o amigo Ernest Jünger (segundo o diário deste) comparou sua situação à do capitão branco, dominado pelos escravos negros, Benito Cereno, Melville. O Capitão branco espanhol é símbolo de resistência passiva: os escravos negros se amotinam e o tomam como refém, obrigando-o a fingir normalidade para um capitão americano que vem a bordo do navio. Depois escapa para o navio americano. Mas a reserva mental que Schmitt tenta passar é parcial, pois não tentou fugir como Cereno.
Schmitt com a publicação de sua teoria (1928) torna-se um dos juristas mais famosos da Europa e conselheiro dos últimos chanceleres alemães von Papen e von Schleicher.
Em 20 de julho de 1932 o primeiro ministro persuadiu o presidente Hindemburg a adotar o art. 48, retirando o governo dos sociais democratas e entregando-o a ele, como comissário do Reich. Aquele partido alijado ingressou com uma ação na Suprema Corte, cabendo a Schmitt a representação do Reich (ele já era chamado pelas publicações de esquerda de Kronjurist, jurista da corte, da coroa). Em 20 de janeiro de 1933 Hindemburg nomeou Hitler para o lugar de von Papen. Em 24 de março de 1933 a maioria parlamentar depois da vitória eleitoral após o incêndio do Reichstag concedeu poderes para Hitler alterar a constituição.
Raymond Aron Escreveu que Carl Schmitt foi, no tempo da República de Weimar, um jurista de talento excepcional, reconhecido por todos. Pertenceu, ainda, à grande escola de sábios alemães que ultrapassaram suas especialidades, abarcam todos os problemas da sociedade e da política e podem ser considerados filósofos- como Max Weber foi à sua maneira. Mas foi doutrinário de direita, nacionalista, cheio de desprezo pela República de Weimar, da qual analisou impiedosamente as contradições e agonia, interpretou como jurista a chegada de Hitler ao poder e a formação da tirania nazista.
Carl Schmitt foi o filho mais velho de família rigorosamente católica, nasceu na Alemanha, em 1888, e em Plettenberg terminou seus estudos jurídicos em 1910, com sua tese de doutorado sobre a Culpa e os gêneros de culpa. Em 1914 apresentou tese de livre docência em Strasbourg (quando ainda pertencia à Alemanha, depois da conquista na guerra Franco-prussiana) sob o tema “O valor do Estado e a significação do individual”. Ensinou em Greifswald (1921), Bonn (1922-1923) Berlin (1926) Colonia (1933) e Berlin novamente (1945). Releva-se que a universidade berlinense tinha enormes restrições a aceitar professores não pertencentes à elite prussiano-protestante. Foi amigo de poetas expressionistas e intelectuais católicos. Essas amizades talvez justifiquem a abrangência de sua produção, que não se restringiu o jurídico, mas também abarcou a filosofia, a sociologia e a teologia.
Crítico contundente do sistema político de Weimar, tornou-se conselheiro do governo quando da intervenção do poder federal na Prússia em 1932. O Ermächtigungsgesetz (lei de autorização) de 24 de março de 1933 foi saudado por ele como a constituição temporária da revolução alemã. Ingressou no partido nazista em 1 de maio de 1933. No “Estado, movimento e povo: os três membros da unidade política” ele dizia que o conceito central do nacional socialismo era o a liderança do Führer, o Führertum.
Em novembro de 1933 tornou-se líder do grupo professores universitários na liga jurídica nacional socialista. Em junho de 1934 tornou-se diretor da revista jurídica mais importante, o Juristenzeitung. Em outubro de 1936 ele presidiu um congresso de direito em Berlin no qual ele exigiu que se limpasse o direito alemão do espírito judeu. Nessa mesma ocasião sugeriu-se uma alteração no sistema de citações, para separar os escritores arianos dos judeus, e para justificar a medida, lembrou que a escola vienense do judeu Kelsen, com a maior naturalidade, citava apenas a si mesma.
Apresentou a Noite dos Longos Punhais como ato do Führer na figura de juiz supremo (Der Führer schützt das Recht): “ O ato do Führer é uma jurisdição autêntica, não se subordinando à justiça, pois seu ato é mesmo justiça superior.”
Curiosamente, a célebre disputa entre Schmitt e Kelsen não impediu que Kelsen aprovasse o nome de Schmitt, no final de 1932, para lecionar em Colônia. Mais tarde, na vigência do regime nazista, Kelsen foi demitido da universidade, seus colegas redigiram abaixo assinando pedindo reconsideração do ato, mas Schmitt se recusou a assinar
Carl Schmitt foi redescoberto pelo movimento estudantil dos anos sessenta e só depois de sua morte suas obras foram vistas com menos preconceito.
2 A DOUTRINA POLÍTICA
No prefácio de seu livro “O conceito de Político” (Der Begriff des Politischen, 1932), Carl Sshmitt confessa sua impotência perante a grandeza do tema afirmando que pretende apenas “enquadrar teoricamente um problema incomensurável”. Não obstante, esforçou-se para atingir um objetivo: localizar com precisão o político na época moderna. Assim, publica Romantismo Político (Politische Romantik, 1919), Teologia Política (Politische Theologie, 1922) e Legalidade e Legitimidade (Legalität und Legimität, 1932). Soma-se a estas obras Die geistesgeschichitliche Lage des heutigen parlamentarimus (A situação espiritual do parlamentarismo atual) com a qual, em 1922, começa a localizar seu pensamento político: o parlamentarismo moderno e a sua compreensão liberal de democracia de massas. Definitivamente, concomitante à unanimidade de seus intérpretes, Carl Schmitt era um antiliberal.
Levanta-se contra o debate sem fim do parlamentarismo que desresponsabiliza os agentes políticos em face das decisões concretas. Segundo ele há na democracia moderna um aspecto meramente formal na sua forma parlamentar. Partia dos princípios de Rousseau e da sua democracia direta que afirma a incompatibilidade da democracia com o sistema de representação parlamentar:
“Os deputados do povo não são, nem podem ser seus representantes; não passam de comissários seus, nada podendo concluir definitivamente. É nula toda lei que o povo não ratificar; em absoluto, não é lei. O povo inglês pensa ser livre e muito se engana, pois só o é durante a eleição dos membros do parlamento; uma vez estes eleitos, ele é escravo, não é nada”.
Na idéia rousseauniana, um parlamento seria uma totalidade dentro da totalidade, havendo portanto, um hiato entre a vontade geral, os parlamentares e o governo.
Para Schmitt, o sistema de representação parlamentar perdeu seu fundamento e credibilidade ao excluir o cidadão de suas discussões que ficam restritas à comissões fechadas, abandonando assim o ser público da decisão política. Desta maneira, parlamentarismo e democracia se opõem; enquanto o primeiro admite o confronto e a superação de um interesse sobre outros de camadas distintas da sociedade, a democracia funda-se na homogeneidade do povo. O parlamentarismo, pela sua forma, exclui as minorias do poder, bastando apenas que seus interesses obtenham minoria dos votos do parlamento, enquanto a democracia busca contemplar a todos. Ademais, ao se limitar à forma, o parlamentarismo perde sua essência: a representatividade. Já que esta é quem lhe dá legitimidade, qualquer outro caminho, inclusive a ditadura, seria aceitável para substituir o sistema parlamentar.
Schmitt reconhece que a política não é uma esfera autônoma do conhecimento, mas resulta de uma intensidade de relações humanas. Todavia para dar origem ao fenômeno político estas relações devem ser revestidas de certa relevância. Assim, a tranqüilidade das relações no Estado absolutista são caracterizadores da polícia e não da política. Essa idéia nos transporta para a configuração das categorias de amigo e inimigo, definidores do político, como veremos mais adiante. No momento, nos basta constatar que as intrigas da corte, as rivalidades e perturbações no seio do Estado absolutista não são fatores suficientes do surgimento do fenômeno político. Ressalta portanto, que
“política e polícia derivam da mesma palavra grega, pólis. A política no sentido lato, a alta política, naquela época era somente a política externa, realizada por um estado soberano enquanto tal, diante de outros estados soberanos reconhecidos por ele com tais”.
Acatando a idéia grega, revela sua insuficiência porquanto diz respeito apenas à política externa, que derivaria do conceito de político como um todo. Recorre ao pensamento clássico e o corrobora afirmando que a definição do político requer distinções claras e precisas: “interior e exterior, a guerra e a paz, e durante a guerra, o militar e o civil, a neutralidade ou a não neutralidade, tudo isto é nitidamente separado e não propositadamente confundido”. Desta maneira, a construção de um conceito só poderá ser realizada mediante a “descoberta e identificação de categorias especificamente políticas”. Para tanto é necessário buscar distinções últimas nas quais subsumirão todas as ações especificamente políticas. Assim, Schmitt chega ao princípio de seu sistema: “a distinção especificamente política a que podem reportar-se as ações e os motivos políticos é a discriminação entre amigo e inimigo”. Mesmo o fenômeno político derivando das relações, a distinção entre amigo e inimigo o autonomiza e o coloca como conceito independente: “A natureza objetiva e a autonomia intrínseca do político já se mostram nesta possibilidade de separar uma tal contraposição específica com a de amigo-inimigo de outras diferenciações e de compreendê-la com algo independente”.
Encontrada a definição última faz-se necessário definir qual a idéia precisa de amigo e inimigo. Para tanto segue critérios diferentes do econômico (rentável e o não rentável, o produtivo e o não produtivo), do estético e do moral. O inimigo não é um criminoso, não é feio ou bonito, bom ou mau, tampouco um concorrente econômico. A distinção entre amigo e inimigo tem a intenção de designar um grau extremo de ligação ou separação. A definição busca um sentido concreto, sem símbolos ou metáforas. As noções que escapam para outros campos contaminam e enfraquecem o conceito especificamente político . Assim, “no domínio do econômico, de fato, não existem inimigos, mas apenas concorrentes, e num mundo totalmente moralizado e eticizado talvez apenas restem adversários de discussão.” Inimigo é o inimigo público, um grupo de oponentes, semelhantes que se antagonizam em uma possibilidade real de combate.
A distinção é de vital importância para a compreensão e identificação do fenômeno político. Ela trás à luz conceitos como Estado, Estado de Direito, Estado Neutro, Estado Social, República, Sociedade ou Classe que, dentre outros, só poderão ser realmente compreendidos quando se localiza aquele que deve ser combatido com tais idéias.
A idéia de Schimitt se contrapõe ao conceito corriqueiro de política que, segundo ele, não passa de antagonismos de táticas, práticas e conflitos de interesses manipulados no interior do Estado e relativizados e englobados pela unidade política estatal. São fenômenos facilmente constatáveis que são expressados como relações políticas pelo uso corrente da linguagem. A própria definição de político-partidário significa um reflexo da distinção fundamental (amigo e inimigo).
Schmitt recorre ainda ao Evangelho (Mt 5,44 e Lc 6,27) para definir o inimigo político. Ele não precisa ser pessoalmente odiado. Tampouco trata-se de uma inimizade pessoal como retrata as passagens bíblicas. Para tanto, relembra que, no combate com os muçulmanos, nenhum europeu se propôs a entregar a Europa aos turcos ou sarracenos por “amor aos inimigos”.
A guerra é, portanto, definidora do político. Ela é a inimizade extrema ou o máximo grau de separação. É “a negação ontológica do outro ser”. Ela é a luta armada entre duas unidades políticas organizadas que podem subsistir no interior de um Estado (guerra interna ou civil) ou no antagonismo beligerante entre dois ou mais Estados (guerra interestatal). Guerra e revolução serão sempre ações políticas.
Tanto a guerra externa quanto a revolução não serão fatos meramente “sociais” ou “ideais”. Daí, não há de se falar em guerra política, moral, econômica ou religiosa, pois:
“Chegando-se a este agrupamento de combate, porém, a oposição determinante deixa de ser puramente religiosa, moral ou econômica, e passa a ser política. A questão que resta, neste caso, é sempre apenas acerca da possibilidade ou presença real de tal agrupamento amigo-inimigo, independente dos motivos humanos capazes de provocá-lo”
O conceito, como ensina Schmitt, não reside na luta em si, mas na possibilidade de aglutinar indivíduos que, além se serem uma comunidade religiosa, tornam-se uma unidade política ou, nas palavras do autor, “um agrupamento ontológico forte” . Mesmo o conceito marxista de classe deixa de ser puramente econômico a partir da identificação do inimigo a ser combatido. É a partir desta identificação do opositor e do real combate a este inimigo que grupos se tornam grandezas políticas.
É na unidade que reside a soberania. A unidade política, independente de onde extrai suas razões, é fator determinante da soberania. Segundo Flinckinger, a concepção de soberania é o núcleo da doutrina política de Schmitt.
Na sua prova de habilitação (1912), Schmitt já apontava a importância da decisão jurídica, firmando sua autonomia quanto à regra, que somente lhe servia de fundamento. Há sempre um momento de arbítrio na sentença, do que é exemplo acabado a dosimetria da pena. Esse é o gérmen de sua teoria sobre a soberania, pois a aplicação do direito não se resume à norma, tem sempre um elemento voluntarístico. Num estado normal esse elemento de vontade é mínimo, mas em estado de exceção, é forte, e quem define quando é momento de decretá-lo é o soberano, ele é quem decide quando a vontade deve imperar.
Schmitt considera a decisão como um elemento do estado de exceção propriamente jurídico, mas o fazendo recusa as concepções transcendentais apriorísticas do neo-kantismo. Para ele a decisão faz parte do processo de criação do direito. Ela na realidade não decorre da norma, mas se revela uma auctoritatis interpositio, que por sua vez não decorre, como pretende Kelsen, da ordem jurídica abstrata.
Ele parte da crítica à Teoria do Estado moderno que faz uso de conceitos teológicos dados pelo seu desenvolvimento histórico ou sua estrutura sistemática. Trata-se da tese da secularização sobre a qual se referiu Schmitt em sua Teologia Política:
“não transforma, senão esconde apenas o que o mundo não suporta e – o que não pode suportar o qualifica”
Corroborando a secularização, Schmitt propõe a substituição, método que retoma, de forma sistemática, as questões não respondidas pela secularização. Esse transporte do campo teológico para o político insinua um certo anti-racionalismo ou mesmo um antiiluminismo em todo o pensamento Schmittiano. Isso se dá pela própria idéia iluminista que exige uma fundamentação racional para a legitimação da validade de uma ordem política. Em contrapartida, a doutrina de Schmitt, sobretudo a sua teologia política, admite a existência de um momento constitutivo apartado da razão política vigente. A decisão política precede à racionalidade de sua normalidade objetiva. É considerada como que criada do nada. Trata-se de um momento constitutivo do político apartado da própria razão política.
Schmitt distingue soberania de Estado e se insurge contra uma metafísica acrítica de Estado e a personificação do Estado que são resquícios do absolutismo e ignoram o sentido político da idéia de soberania. Constata que as “formulações sobre a ‘onipotência’, do Estado são de fato freqüentemente apenas superficiais secularizações das fórmulas teológicas da onipotência de Deus, e a doutrina alemã do século XIX, da ‘personalidade. Do Estado é, em parte, uma antítese polêmica dirigida contra a pessoa do príncipe ‘absoluto”.
O Fracasso do Reich de Bismarck na KulturKampf (luta cultural) contra a Igreja Católica e no embate contra os sindicatos (que permaneceram com direito de greve) demonstram que, mesmo na sua inquebrantável força, não era absolutamente soberano ou onipotente.
O Conceito de Estado é distinto do conceito de político. Tudo na sociedade é potencialmente político. Questões religiosas, culturais, econômicas – prevalecendo a distinção entre Estado e sociedade – são “neutras” no sentido estatal mas não necessariamente “neutras” no sentido político.
“O conceito de Estado pressupõe o conceito de político” . Significa dizer que grupos sociais ao se aglutinarem em antagonismos concretos formando as categorias amigo e inimigo podem formar inicialmente uma unidade política para, acessando o poder, posteriormente tornarem-se uma unidade estatal. Mas, não há de se confundir os dois conceitos como faz a doutrina majoritária. Tal confusão gera um ciclo interminável onde o político é comparado ao estatal, o Estado surge como ser político e o político como algo estatal.
Sugere como missão da democracia a abolição das distinções que geram a distinção maior entre Estado e Sociedade, pois significam a oposição entre o político e o social, extinguindo assim as separações típicas do Estado Liberal onde os elementos religião, cultura, economia, política, direito e ciência se opõe necessariamente ao político.
Desta forma, Estado “é um estado (zustand) peculiar de um povo, a saber, o estado (zustand) que fornece a medida em caso de decisão e , portanto, diante dos muitos status individuais e coletivos pensáveis, o status pura e simplesmente [...] é o status político de um povo organizado numa unidade territorial”. O Estado é uma unidade política determinante que deve ser entendida em uma perspectiva ontológica: ou existe ou não existe. Se existe ela é uma unidade suprema, ou seja, soberana. Assim é o Estado, uma unidade que dá a norma, ou a medida, o que configura seu caráter político.
Retomando a análise anterior análise sobre a limitação do Reich de Bismarck, entende-se que mesmo a Igreja e os sindicatos não tiveram força para se opor à declaração de guerra contra a França, pois assumiriam a categoria de inimigo político trazendo para si todas as conseqüências desta classificação. Ao titular da soberania (Bismarck) é dado o poder de distinguir o amigo e o inimigo. Daí advém o conceito schmittiano de soberania decorrente da unidade política (Estado), ou seja uma unidade determinante capaz de definir o amigo e o inimigo. Portanto, o Estado é uma unidade política soberana, mas como já dissemos, a soberania não se reveste do absoluto ou da onipotência.
3 A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
3.1 A idéia de Constituição
Todo ser tem seus elementos substanciais, aqueles que segundo Santo Tomás formam a sua essentia (essência). Isso se aplica a qualquer esse (ser existencial).A essentia nada mais é que a simples aptidão para a existência. Como qualquer ser, o Estado “é” porque existe e se definirá quod est ( como o que é) ou, como afirmou Santo Tomás, res habens esse (uma coisa possuindo a existência) ,realizando seu actus essendi (ato de ser).
O termo Constituição si per si indica sua natureza jurídica. É aquilo que constitui, formula, acomoda os componentes do estado. É a fórmula que regula a acomodação dos seus elementos substanciais.
Schmitt parte da mesma idéia pois qualquer homem ou objeto tem sua própria constituição, todavia, essa ontologia ampla não define nada de específico. Necessário é definir o que é constituição de um Estado, esse tido como unidade política que resulta do agrupamento de amigos. Ente que retém o monopólio da força e preserva a própria unidade política. Tendo o inimigo também uma perspectiva ontológica, cabe ao soberano identifica-lo. Ao soberano é dado o poder de fugir da norma constitucional para salvar o Estado.
A homogeneidade pode compatibilizar a unidade política com o conceito de povo. Ela não decorre da unidade formal do Estado Liberal. Não se preocupa também com a divisão de classes, pois é justamente quando um classe perde uma qualificação específica (como religiosa, econômica, étnica, cultural et coetera) que assume uma categoria política tornando-se povo.
Como já se sabe, política é a distinção amigo inimigo que no plano externo se define pelo jus belli. Soberania é a capacidade de definir o amigo e o inimigo, uma unidade determinante que decorre da política. No plano interno a política tem função análoga ao direito pois busca a paz social, na verdade, a política se serve do direito para atingir seu fim. O Estado de exceção se justifica pela necessidade de manter a constituição, garantidora da paz social. O Estado de exceção é a o uso da soberania na guarda da constituição e, em ultimo grau, da paz social.
Como observa José Javier Esparza, Schmitt contemplou com uma estranha mescla de sentimentos a vitória de Hitler, que tornou-se a exceção permanente. Ele contemplava a possibilidade de existir na Alemanha um poder sólido, apesar da possibilidade de um Estado de exceção definitivo. Não era essa hipótese que incomodava o jurista Schmitt, pois defendia a possibilidade de encontrar elementos positivos na exceção. Entretanto, o partido nazista e a SS defendiam a idéia de realizar uma revolução no estilo bolchevique, inclusive com o mesmo método de exportação do sistema.
A constituição é a situação total da unidade política. Expressa seu ser, sua forma e espécie. Compreende princípios de unidade e uma instância decisória para resolver conflitos de interesses ou poderes em escala extrema. Ela também é um sistema fechado de normas, não total existente mas meramente pensado. Apresenta conceitos absolutos que oferecem um todo (real ou ideal). Não é um fato ou uma dinâmica, mas uma forma absoluta de dever ser. Não é também um conjunto de leis várias, mas uma normatividade total que dá unidade ao Estado. Todas as demais normas a ela se referem. Assim há, mesmo que de forma diversa, uma identidade entre Estado e Constituição. O Estado é um dever ser, um sistema de normas que não tem existência no ser, mas no dever ser. Contudo, essa idéia é contraditória, porque torna a Constituição soberana, entretanto, também a soberania é algo do ser e não do dever ser.
É necessário portanto, para entender a primeira concepção, distinguir Constituição de leis constitucionais. Estas têm sua validade na Constituição e a Constituição na decisão da unidade política. A unidade política é racionalizada pela sua própria existência e não na conveniência ou justiça das normas.
Schmitt critica então Kelsen e a Teoria Pura que equipara Constituição a lei constitucional. Considera sua teoria liberal, pois sendo todos os atos do Estado normas, não havendo atos de governo, todos são passíveis de revisão por parte do judiciário. Para Schmitt o Estado é anterior à constituição, enquanto para Kelsen são simultâneos. É no Estado que há a unidade política e a soberania definidora o inimigo. Ou seja, a Constituição não é substância da unidade, mas mera forma, definida a posteriori dela.
Quanto aos direitos fundamentais, Schmitt entende que estão fora da Constituição, pois que ela, nesse aspecto, é mera decisão fundamental sobre a forma de existência do povo. Eles são freios do poder público no Estado Liberal enquanto a Constituição visa preservar a ordem pública determinando a forma do Estado. A Constituição é superior aos direitos, pois eles não são aptos a construir a unidade política do Estado, ao contrário, enfraquecem a unidade, contrapondo a ela o interesse da liberdade individual apolítica. Se uma Constituição liberal entende tais direitos como essenciais, estes passam a integrar a própria substância.
Schmitt ainda nos apresenta conceitos próprios na sua teoria da Constituição como: destruição da constituição (supressão da constituição e mudança do poder constituinte), supressão da constituição (supressão da constituição com manutenção do poder constituinte), Reforma constitucional (reforma das leis constitucionais), quebra da Constituição (violação excepcional das leis constitucionais), suspensão da Constituição (leis constitucionais são temporariamente postas fora de vigência) e conflitos (suscitados por órgãos supremos).
3.2 A guarda da Constituição
Em síntese a doutrina schmittiana da defesa da Constituição é uma reafirmação da tese do poder neutral de Benjamin Constant com base na interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar que , segundo ele, dá ao presidente do Reich poderes excepcionais na guarda da Constituição, conferindo-lhe um poder neutral, ou seja, mediador, regulador e tutelar.
A tese de Benjamin Constant é chamada de poder neutro ou preservador que é exercido pelo soberano por meio de uma alienação radical da soberania popular. Ele elogia a monarquia constitucional por ter colocado um poder neutro (moderador) na pessoa de um rei. Sobre Constant falou Joaquim Nabuco:
“Não há mais bela ficção no Direito Constitucional do que a que imaginou Benjamin Constant com o seu poder moderador. O que a América do Sul precisa é de um extenso Poder Moderador, um Poder que exerça sua função arbitral entre partidos intransigentes”.
Schmitt discorda todavia da afirmação de Benjamim Constant de que o poder neutral, se funda essencialmente em dois poderes distintos por parte do executivo: um passivo e outro ativo. O monarca exerceria unicamente o poder passivo e este poder passivo seria um poder neutral. Ora, a constituição confere ao presidente representação exterior, sanção das leis, o comando supremo do exército e da armada, a nomeação de funcionários e outras tarefas mais. Como configurar tal poder como meramente passivo?
Também no Brasil, Borges de Medeiros defendeu a necessidade de existência de um poder neutral. Se a monarquia constitucional o dá a um rei, porque não dá-lo ao presidente da república? No seu anteprojeto de Constituição Federal para o Brasil, artigo 82 define este poder e determina suas funções:
“O poder moderador é delegado privativamente ao presidente da República. O presidente é o supremo magistrado da nação, e o seu primeiro representante, a quem incumbe incessantemente velar sobre os destinos da República e sobre a conservação, equilíbrio e independência dos demais poderes políticos, assim como sobre a inviolabilidade dos direitos fundamentais”.
A este poder neutral, Carl Schmitt atribui também à guarda da Constituição. Cabendo esta função ao soberano, o detentor da soberania. Esta tese se encontra em “A defesa da Constituição – Estudo sobre as diversas espécies e possibilidades de salva guarda da constituição” (Der Hûter der Verfassung – Beiträge zum öffentlichen Techt der Gegenwart), lançado em 1931. No primeiro capítulo desta obra, se esforça por desqualificar o poder judiciário como defensor da Constituição e no terceiro defende, com base no artigo 48 da Constituição de Weimar, a idéia do presidente do Reich como guarda da Constituição.
Assim determinava o art. 48 da Constituição de Weimar:
“Quando um Território não cumpre os deveres que lhe impõe a constituição ou as leis do Reich, o Presidente do Rhech pode abrigar-lhe a faze-lo com as forças armadas”.
A Constituição de Weimar atribuia poderes distintos ao presidente e ao chanceler do Reich. O chanceler apoia sua legitimidade na confiança do parlamento, segundo Schmitt, está revestido de uma legalidade parlamentar. O presidente conta com a legalidade plebiscitária por ser eleito por todo o povo. Esse é o ponto fundamental no argumento sobre a legitimidade do presidente como detentor da soberania popular.
A tese schmittiana é expressão da crise institucional do seu tempo. Sua preocupação estava centrada nas ameaças à homogeneidade e unidade do povo alemão por parte dos poderes indiretos, ou seja da atuação prática política contra a unidade por parte de partidos políticos, associações profissionais, religiosas et coetera. No fundo há uma coerência em sua preocupação, tendo em vista que todos aqueles que ameaçam a unidade e a homogeneidade, que em última instância se expressa na própria existência do Estado, devem ser identificados como inimigos políticos. Mas a quem cabe a identificação do amigo e inimigo? Ao titular da soberania, que na interpretação de Schmitt é o presidente do Reich.
Assim, o Chefe de Estado seria um idôneo defensor da Constituição, um poder neutro, uma instância que está acima dos titulares dos direitos políticos de caráter decisivo ou influente, um poder político supremo, um terceiro acima de todos os litigantes.
Em sua “Teoria da Constituição” (Verfassungslehre, 1928), apesar de não tratar especificamente da defesa da Constituição, Schmitt já lança suas idéias fundamentais sobre o tema, qual seja, a possibilidade do presidente do Reich suspender a lei constitucional para defender a Constituição. Desta maneira todo o poder neutral se concentra na figura do ditador. Na expressão de Jürgen Fijalkowski, este protetor, detentor deste poder neutral seria um “dono secreto” da Constituição. Mencionando Carl J. Friedrich , Gasió pergunta: quem deve guardar o guarda?
A pergunta de Gasió coloca em cheque o caráter democrático da tese de Schmitt. Todavia, Schmitt já respondera ao classificar o poder do presidente como plebiscitário. Desta forma estaria revestido de legitimidade e sua soberania nada mais seria que uma soberania popular.
A crítica afirma que a tese de Schmitt é uma releitura reacionária de Max Weber do seu princípio carismático, da idéia da decisão e da crise do parlamentarismo.
Ao presidente não faltaria legitimidade, enquanto o parlamento não passaria e um “teatro” incapaz de agir. Pretende portanto uma ruptura com o liberalismo propondo uma soberania do executivo e não do legislativo. Tanto o legislativo quando o judiciário são produtores de normas o primeiro estava adstrito à lei e o segundo à Constituição. Já o Soberano não é um órgão mas a ordem jurídica como um todo.
Schmitt exige portanto, uma decisão soberana para o conflito constitucional. O que é impossível ao judiciário que, limitado pela sua adstrição à lei, não decide livremente mas aplica a subsução. Ainda, a jurisdição é sempre aplicação da lei a um caso concreto por meio da subsunção, não haveria portanto jurisdição constitucional propriamente dito, pois seria esta a aplicação de norma sobre norma.
A pretensão de Schmitt era evitar a destruição da ordem constitucional de Weimar. Esta Constituição pelo seu núcleo pétreo impedia a sua reforma mesmo que por maioria constitucional. Era uma forma de proteção ao bolchevismo, não tanto eficaz, já que, a rigor, deveria ter impedido também a ascensão do Partido Nazista. Desta maneira, por meio da “quebra da Constituição”, a constituição deveria ser salva da neutralidade dos valores políticos.
Este estado total todavia, não deve ser confundido com o regime nazista. A intenção de Schmitt era salvar a Constituição tanto das ameaças da esquerda quanto da direita. Coerentemente se opôs à entrega do poder a Hitler. Ao contrário, pretendia que o poder neutral pudesse até proscrever partidos antidemocráticos. A guarda da constituição pelo presidente do Reich, pelo artigo 42 da Constituição de Weimar, mais que uma prerrogativa é um poder dever, uma obrigação constitucional.
3 CONCLUSÃO
Não há de se ignorar que o núcleo da obra de Schmitt parece ser uma áspera polêmica Kelsen, daí não se poder dissociar ambos os pensamento contrapostos. Se entre eles há algum ponto em comum, este é o fato de não lançarem mão de qualquer recurso ao direito natural.
No seu “Lei e Sentença”, escrito para sua habilitação aos vinte e dois anos de idade, ele inaugura sua polêmica com Kelsen ao referir-se a um escrito deste, na qual, aos vinte anos (mesmo antes de abraçar o neokantismo), já defendia uma natureza essencialmente normativa do direito. Schmitt falou que o livro de Kelsen trazia como “o maior dos erros metodológicos” a distinção entre o modo de observação sociológico e jurídico, causal explicativo e normativo, enfatizando ser o uso do momento finalista na construção de um conceito jurídico formal. Criticou assim o método kelseniano de desconsiderar tudo que não pode ser conceitualmente deduzido da lei. Esta separação da ordem jurídica da realidade social será o cerne do antagonismo entre os sistemas schmittiano e kelseniano.
Daí decorre a oposição entre a identificação de direito e Estado de Kelsen e a superação do Estado pelo direito, em Schmitt, que afirmava que o Estado pode suspender o direito independente de qualquer vínculo normativo, pois é decisão pura, absoluta, para a própria auto-conservação do Estado ( a soberania é de quem decide, não da norma).
Curiosamente, em 1914 (aos 26 anos) Schmitt se deixa influenciar pelo neokantismo ao definir direito como norma pura (concomitante a Kelsen) não justificada pelos fatos e precedente ao poder, no seu escrito “Valor do Estado e a significação do indivíduo”. Sua aproximação dos círculos expressionistas na I guerra todavia, o separou de Kant.
Ele nega a possibilidade de alcançar a unidade sistemática do direito a partir de uma criação livre do conhecimento jurídico, objetiva impessoal e abstrata, por meio de uma autoridade anônima e formalista, conforme Kelsen queria. O direito só existe onde há decisão pessoal, e quem decide é o soberano.
Na “Teoria geral do Estado”, Kelsen confronta-se pela primeira vez com Schmitt (Legalidade e Legitimidade), ao defender o parlamentarismo. Ele sustentava que a democracia correspondia a uma filosofia relativista e empirista, enquanto a ditadura a uma tendência absolutista e metafísica. Não absolutiza o parlamentarismo, ao contrário, reconhece suas falhas e busca uma via média, de compromisso político entre a maioria e a minoria.
É sobretudo, a controvérsia sobre a defesa da constituição que particularmente nos interessa. Trata-se de um debate em a toda crise institucional que agitava a Europa. Desta forma, assim com Schmitt publicou “A defesa da Constituição” em 1931, defendendo o poder neutral e o presidente do Reich como defensor da Constituição, Kelsen se opõe, publicando, também em 1931, “Quem deve ser o guarda da Constituição?” no qual defende um Tribunal Constitucional como guarda da Constituição.
Schmitt se preocupa em desqualificar a justiça como protetora da constituição e para tanto aponta dois pontos fundamentais: os limites objetivos de todo órgão jurisdicional (toda decisão judicial ocorre pós eventum) e o fato de uma norma não poder ser defendida por outra norma, distinguindo a criação do direito (própria do legislador) da aplicação do direito (própria da justiça). Ou seja, toda sentença judicial implica na subsunção concreta de um caso particular a um norma legal. Já Kelsen defende uma Jurisdição constitucional, por um tribunal independente, através de um procedimento contencioso de partes, sobre a constitucionalidade dos atos do parlamento (em especial as leis), assim como também do governo (especialmente os decretos).
Percebe-se que Schmitt procura opor o político ao jurisdicional, como o exercício do poder em face o exercício do direito. Destarte, o Estado é anterior à constituição (em Kelsen são simultâneos), pois primeiro há unidade política, isto é, definidora do inimigo, soberana. A partir dela se faz a Constituição, que é a forma e modo da unidade política. Constituição não é portanto, a substância da unidade política, mas mera forma, definida a posteriori, dela. Schmitt afirma a primazia do existencial e fático sobre o normativo.
Para Schmitt a justiça inteira se acha sujeita a normas e sua ação cessa quando as normas mesmas resultam duvidosas ou discutíveis em seu conteúdo pois a jurisdição está ligada às normas, ou seja, àquelas normas que permitem uma subsunção do caso concreto. Kelsen contesta afirmando que a jurisdição começa uma vez que as normas, enquanto seu conteúdo se tornam duvidosas e discutíveis, pois de outro modo se tratariam só de disputas sobre feitos e nunca sobre o direito.
4 BIBLIOGRAFIA
AQUINO, Tomás. O Ente e a essência. São Paulo: Abril Cultural, 1973.
1. BÍBLIA TEB. São Paulo: Loyola, 1994.
2. BROSSARD, Paulo. In: MEDEIROS, Borges de. O Poder Moderador na República Presidencial. Porto Alegre: Assembléia Legislativa, 1993.
3. DI LORENZO, Wambert Gomes. O Ser do Estado e o Poder Reformador. 51a Reunião Anual da SBPC. Anais, Porto Alegre: PUCRS, 1998. CD-ROM.
4. ESPARZA, José Javier. Un aventurero contra el nihilismo. In: Estudios sobre Carl Schmitt. Madri: Fundación Cánovas del Castilho, 1996.
5. FILONENKO, Alexis. Dicionário das Obras Políticas. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1993.
6. FLICKINGER, Hans Georg. In: SCHMITT, Carl. O Conceito de Político. Petrópolis: Vozes, 1992.
7. GASIÓ, Guillermo. In (Estudio Preliminar) KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución Madri: Tecnos, 1995. p. XXXIII.
8. GAUCHET, Marcel. Dicionário das obras políticas. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1993.
9. Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución Madri: Tecnos, 1995. p. XXXIII.
10. JOLIVET, Régis Tratado de Filosofia – Metafísica. Rio de Janeiro: Agir, 1972.
11. MEDEIROS, Borges de. O Poder Moderador na República Presidencial. Porto Alegre: Assembléia Legislativa, 1993. p. 56.
12. RAYNAUD, Philipe. Dicionário das obras políticas. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1993.
13. ROUSEEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social (ou Princípios do Direito político). São Paulo: abril, 1973.
14. SCHMITT, Carl. La defesa de la Constitución – Estudio acerca de las diversas especies y possibilidade de savaguardia de la constitución. Barcelona: Labor, 1931.
15. SCHMITT, Carl. O Conceito de Político. Petrópolis: Vozes, 1992.
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