(Re) Pensando o Direito

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segunda-feira, 10 de outubro de 2011

DIREITO DE LIBERDADE E A RECUSA DE TRATAMENTO POR MOTIVO RELIGIOSo

Revista de Direito Privado | vol. 41 | p. 223 | Jan / 2010 | DTR\2010\59
Nelson Nery Junior
Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Doutor em Direito Processual Civil pela
Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg (Alemanha). Professor Titular da PUC-SP, da
Faculdade de Direito da Unesp. Advogado.
Área do Direito: Constitucional
; Civil
Resumo: Trata-se de parecer emitido sobre a possibilidade de paciente adulto Testemunha de
Jeová recusar tratamento médico por motivo religioso mediante consentimento informado.
Palavras-chave: Direitos fundamentais - Liberdade religiosa - Repulsa - Transfusão de sangue -
Testemunha de Jeová
Resumen: Resumen: Esta es la opinión sobre la posibilidad de un paciente adulto Testigo de Jehová
rechazar un tratamiento médico por motivos religiosos mediante consentimiento informado.
Palabras claves: Derechos fundamentales - Libertad religiosa - Repulsa - Transfusión de sangre -
Testigo de Jehová
Sumário: - 1.Consulta - 2.Estado Democrático de Direito: prevalência dos direitos fundamentais.
Liberdade e autodeterminação do indivíduo como direitos fundamentais - 3.Objeção de consciência e
consentimento informado - 4.Privilégio ao consentimento informado. A liberdade do paciente de
recusar tratamento atentatório a sua dignidade - 5.Consentimento informado. Formas de
manifestação da vontade - 6.Aspectos processuais da questão. Inconstitucionalidade das liminares
satisfativas que obrigam determinada pessoa a sujeitar-se à transfusão de sangue
Ementas: Estado Constitucional. Liberdade e autodeterminação do indivíduo como direitos
fundamentais: a liberdade religiosa enquanto direito fundamental é intransferível, irrenunciável,
indisponível e imprescritível. Impossibilidade de o Estado obrigar seus cidadãos a realizarem
tratamento médico atentatório à sua convicção religiosa.
Direito de liberdade e o consentimento informado: O consentimento informado é direito constitucional
do cidadão que deve orientar e embasar toda a relação entre médico e paciente. Impossibilidade
constitucional/legal de o médico efetuar qualquer procedimento em contrariedade à manifestação de
vontade livre e consciente de seu paciente. Não pode o Estado ignorar a liberdade de escolha do
paciente, ainda que se dê por motivo religioso sob pena de violação do art. 5.º, VI, da CF/1988.
Garantia constitucional dos praticantes da religião Testemunha de Jeová de não se submeter a
procedimentos médicos que envolvam transfusão de sangue.
Princípio da legalidade e vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais: Inconstitucionalidade
das decisões judiciais que obriguem alguém a se submeter a tratamento médico contra sua vontade.
Habeas corpus como writ constitucional adequado contras essas decisões.
1. Consulta
Honra-nos com a presente consulta a Associação dos Testemunhas de Jeová, através do nobre
advogado Dr. Kleber Barreto, na qual nos indaga sobre o direito de liberdade e de autodeterminação
do indivíduo, enquanto garantias constitucionais fundamentais, com especial atenção para o
exercício do direito de liberdade de recusa de tratamento médico por motivo religioso mediante
consentimento informado.
A consulta veio acompanhada de substancioso material jurídico [doutrinário e jurisprudencial] e de
farta literatura médica, nacionais e estrangeiros, juntamente com a reprodução de diversos diplomas
normativos relacionados ao tema [incluindo normas de regência da conduta médica, expedidas por
seus órgãos de classe, e atos normativos federais editados pela Administração Pública].
Todo esse cabedal de documentos, diligenciosamente carreado pela consulente, foi-nos oferecido
para subsidiar o presente estudo, cujos quesitos a que se propõe a enfrentar são os seguintes:
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
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a) À luz dos preceitos constitucionais, tem o paciente adulto o direito de recusar um determinado
tratamento médico, inclusive transfusão de sangue?
b) Há conflito de direitos fundamentais (vida vs. liberdade religiosa) quando um paciente adulto
Testemunha de Jeová opta por um tratamento médico que evite a terapia transfusional?
c) Por ser um tratamento de graves riscos, a transfusão de sangue pode ser recusada pelo paciente
nos termos do art. 15 do CC/2002?
d) Havendo alternativas de tratamento médico, pode o paciente escolher qualquer delas, mesmo que
não seja a preferida do ponto de vista do médico assistente?
e) O médico tem autoridade para impor uma determinada terapêutica ou a escolha do tratamento é
um direito personalíssimo do paciente?
f) Como conciliar o entendimento do dever médico de prover tratamento médico com o direito do
paciente ao consentimento informado?
g) Diante da alegação médica de que o paciente está em "iminente risco de vida", fica afetado seu
direito constitucional de escolha de tratamento médico? A conduta do paciente nestas circunstâncias
poderia ser entendida como uma tentativa de suicídio?
h) Na hipótese de "iminente risco de vida", o paciente perde o seu direito à autodeterminação quando
de forma antecipada manifestou sua vontade quanto a receber tratamentos e procedimentos
médicos isentos de sangue?
i) É constitucional a interpretação dada aos arts. 135 e 146, § 3.º, I, do CP, e aos arts. 46 e 56 do
Código de Ética Médica, na qual se entende que as obrigações impostas aos médicos devem
superar os direitos do paciente, ainda que tenha manifestado antecipadamente suas decisões quanto
ao tipo de tratamento médico a ser recebido?
j) Diante do art. 1.º, III, da CF/1988 e do art. 15 do CC/2002, a Res. CFM 1.021/1980 pode ser
invocada pelos médicos para desconsiderar a vontade, manifestada antecipadamente, do paciente
na hipótese de "iminente risco de vida"?
k) Tem validade legal a manifestação de vontade antecipada do paciente, por escrito, recusando
determinado tratamento médico e optando por outros, para o caso de ele vir a estar inconsciente?
l) O paciente em documento de manifestação de vontade antecipada pode nomear procuradores
para agirem em seu nome caso venha a se encontrar em estado de inconsciência?
m) Na hipótese do paciente ter nomeado procuradores que não integram sua família imediata
(cônjuge, genitores, filhos e irmãos), estes familiares têm legitimidade para decidir pelo paciente e
impedir que os procuradores ajam conforme os poderes que lhe foram conferidos?
n) Tem o paciente o direito de inserir observações quanto a tratamento de saúde nos termos de
internação apresentados pelos hospitais?
o) O hospital poderá recusar a internação de um paciente que, após acordar com a equipe médica
sobre a não utilização de terapia transfusional, insere no "termo de internação" ou no "termo de
consentimento" sua recusa de receber tal terapia?
p) Alguns profissionais voltados ao direito médico têm afirmado que um documento de diretrizes
antecipadas em questões de saúde deva ser atualizado por ocasião da intervenção cirúrgica, com
vistas a confirmar ou não a vontade do paciente ao vivenciar a situação emergencial. Procede esta
necessidade, ou o documento já firmado, independentemente de seu tempo valerá até manifestação
em contrário? Se necessária dita atualização, podem os procuradores fazê-lo, na inconsciência
clínica do paciente?
q) Pode a recepção ou administração hospitalar recusar-se a encaminhar paciente ao atendimento
médico tão somente porque este não assinou o "termo de internação hospitalar" ou o alterou
parcialmente?
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
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r) Como pode ser tipificado juridicamente o fato de um hospital incluir em seu formulário, ou "termo
de internação" pergunta sobre a religião do paciente, escusando-se de atendê-lo quando o paciente
é uma Testemunha da Jeová? Sendo uma discriminação, quais os procedimentos a serem adotados
pelo paciente a fim de garantir o atendimento de saúde?
s) A quem cabe colocar diante do paciente o "termo de consentimento informado"? A recepção
hospitalar ou sua administração ou ao médico que examina o paciente, põe diante de si o
diagnóstico e tratamento para que, então, o paciente exerça seu consentimento informado. Queira
explicar a natureza jurídica do "termo de internação hospitalar" do "termo de consentimento
informado" e da "escolha esclarecida do paciente", diferenciando-os.
t) Qual a conduta a ser seguida pelos pacientes que rejeitam um determinado tratamento médico, a
exemplo das transfusões de sangue, para que os médicos não sejam responsabilizados por
acatarem essa decisão de recusa, mesmo diante de eventual caso de morte?
u) As liminares satisfativas concedidas em sede de medidas cautelares ou de procedimentos de
jurisdição voluntária (alvará judicial), determinando a administração de uma transfusão de sangue
recusada pelo paciente, ferem os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa?
v) Como a realização de uma transfusão de sangue contra o consentimento do paciente é uma
medida, do ponto de vista físico, irreversível, tal terapia pode ser autorizada pelo juiz em decisão
concessiva de antecipação da tutela?
x) Uma vez concedida liminar ou antecipação da tutela para ministrar transfusão de sangue contra a
vontade do paciente, o cumprimento da decisão acarretará a extinção do processo sem julgamento
do mérito pela perda de objeto? E a inexecução da decisão?
y) Autoridades como Promotores de Justiça e Delegados de Polícia têm legitimidade para autorizar a
realização de um determinado tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, contra a vontade
do paciente?
w) A autoridade judicial poderá receber um pedido apresentado em juízo por um médico, sem a
devida representação por profissional habilitado (advogado), alegando que a suposta
emergencialidade da situação e a indisponibilidade do direito à vida autorizariam a desconsideração
de normas processuais?
z) Quais as provas ou documentos exigidos processualmente para embasar a alegação médica de "
iminente perigo de vida" a fim de transfundir um paciente? Basta a mera alegação do médico de que
o paciente "vai morrer" se não transfundido?
aa) Considerando que o Estado de Direito é laico, pode o juiz engendrar-se na crença religiosa de
um cidadão para " afastar o óbice religioso" em nome da preservação do chamado "bem maior da
vida" (liberdade religiosa vs. vida). Ou, diante da separação entre Estado e igreja, de há muito feito
pelas Constituições Federais, o Judiciário, como representante deste mesmo Estado, deverá
respeitar a religiosidade de todos os cidadãos, preservando-a e se abstendo de "afastar o óbice
religioso"?
bb) O médico pode se recusar à realização de conferência com outro profissional a pedido do
paciente ou de seu responsável legal?
cc) O médico que transfunde um paciente contra a vontade deste e não o informa a respeito da
realização da transfusão comete alguma infração?
dd) Pode o médico e/ou hospital dificultar ou mesmo impedir a transferência de um paciente para
outro hospital e/ou equipe, médica que tem domínio no uso da medicina não transfusional?
ee) Têm os pais o direito fundamental de tomar as decisões médicas em favor de seus filhos
menores, mesmo quando isso envolve escolher um tratamento médico em detrimento de outro?
ff) O exercício pelos pais da escolha de tratamento médico para a criança sob sua guarda e
responsabilidade, diferentemente de um padrão médico, caracteriza abandono, maus tratos ou
extravio, à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente e demais disposições normativas?
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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gg) Quando um paciente for menor de idade, porém, demonstrar que tem condições de entender
suas decisões e as consequências desta, sua determinação de receber tratamento médico isento de
sangue alogênico deverá ser respeitada pelos médicos?
hh) Há amparo em nossa legislação para que o menor seja ouvido e sua posição seja levada em
consideração?
ii) Quais medidas judiciais prévias dispõe um paciente que no momento é tratado por uma equipe
médica disposta a adotar procedimentos não transfusionais, para precaver-se contra futura
ingerência causada por outros médicos ou familiares discordantes quanto a primeira equipe médica?
jj) Há previsão para que um magistrado seja responsabilizado legalmente quando autoriza um
tratamento médico contra a vontade do paciente, nos casos em que o indivíduo foi agredido pela
equipe médica, sendo amarrado ou contido, e ficado com sequelas emocionais, mentais ou físicas
advindas da transfusão?
ll) Comete alguma infração um hospital que, de posse de uma liminar, amarra, constrange e assim,
aplica uma transfusão de sangue embora o paciente seja capaz, esteja consciente e, ao mesmo
tempo, resiste ao referido tratamento após ter sido informado dos riscos caso não o aceite?
mm) Que outras questões se mostram relevantes acerca dos direitos do paciente à luz da legislação
em vigor, com ênfase especial no art. 15 do CC/2002?
nn) Caso a redação do art. 15 do CC/2002 venha a ser alterada pelos Projetos de Lei em tramitação
na Câmara dos Deputados (PL 2.945/2008 e PL 3.208/2008), a nova redação sugerida alteraria o
entendimento sobre a matéria?
Assim, de posse da documentação fornecida pela consulente, passamos à análise do caso,
conforme o escopo da consulta.
2. Estado Democrático de Direito: prevalência dos direitos fundamentais. Liberdade e
autodeterminação do indivíduo como direitos fundamentais
O Estado Constitucional ( Verfassungsstaat) para adquirir as qualidades apontadas pelo moderno
constitucionalismo deve ser um Estado Democrático e de Direito. São dois os aspectos que o
identificam: Estado de Direito e Estado Democrático, de modo que a conexão entre esses dois
Estados é feita pelo Estado Constitucional, no qual o poder estatal deve organizar-se em termos
democráticos e o poder político deriva do poder dos cidadãos. 1
Assim, esse Estado Constitucional se caracteriza pela dignidade humana como premissa
antropológico-cultural, pela soberania popular e divisão de poderes, pelos direitos fundamentais e
tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais. 2
Em assim sendo, o Estado Democrático de Direito é largamente caracterizado pela primazia dos
direitos fundamentais, pois nele existe um forte sentido substancial, o que implica afirmar que os
Poderes (Legislativo/Judiciário/Executivo) estão limitados e vinculados à Constituição, não apenas
quanto à forma e procedimentos, mas também quanto aos conteúdos. 3
Ou seja, no Estado Constitucional (Democrático de Direito), a Constituição não apenas disciplina a
forma de produção legislativa. O Estado Democrático de Direito possui uma importante perspectiva
garantista, estando caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal que subordina os
poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial que vincula o
funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos dos direitos fundamentais. 4
A primazia dos direitos fundamentais deve orientar toda a atuação do Poder Público no Estado
Democrático de Direito, seja para resguardar ou implementar os referidos direitos. Em paralelo aos
direitos fundamentais, outro elemento fundante do Estado Democrático de Direito consiste na
dignidade humana.
De acordo com o ensinamento de Peter Häberle, a proteção da dignidade humana constitui dever
fundamental do Estado Constitucional, mais precisamente, um dever jurídico-fundamental. A
soberania popular possui na dignidade humana seu primeiro e último fundamento, o povo não
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constitui uma grandeza mística, senão uma coordenação de diversos homens dotados, cada qual
com dignidade própria. 5
O Estado Constitucional realiza a dignidade humana fazendo dos cidadãos sujeitos de sua atuação.
Neste sentido, a dignidade humana é a biografia desenvolvida e em desenvolvimento da relação
entre cidadãos e o Estado (com o desaparecimento da separação entre Estado e sociedade). 6
A dignidade humana possui dupla direção protetiva. Isso significa que ela é um direito público
subjetivo, direito fundamental do indivíduo contra o Estado (e contra a sociedade); e, ao mesmo
tempo, um encargo constitucional endereçado ao Estado, no sentido de um dever de proteger o
indivíduo em sua dignidade humana em face da sociedade. Esse dever constitucional pode ser
cumprido classicamente, portanto jurídico-defensivamente, mas também pode ser desempenhado
jurídico-prestacionalmente; ele pode ser realizado por caminhos jurídico-materiais e por vias
processuais (no sentido de um status activus processualis) bem como por meios ideais e materiais. 7
No Estado Constitucional, os direitos fundamentais ( Grundrechte) constituem, atualmente, o
conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos. Ambas as
classes de direitos são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura
jurídica de todo Estado Constitucional. 8
Os direitos sociais encontram seu fundamento na igualdade substancial, na liberdade, na autonomia
e, inclusive, na própria dignidade. 9
No Estado constitucional, os direitos sociais integram os direitos fundamentais, de sorte que sua
implementação pode ocorrer mesmo na ausência de interpositio legislatoris. No que diz respeito à
eficácia desses direitos, estão em jogo duas ideias importantes para o constitucionalismo moderno:
(a) a força normativa da Constituição; e (b) a concepção dos direitos fundamentais (sociais) como
limites ao poder. 10
A doutrina exposta evidencia a importância dos direitos fundamentais na concepção de um Estado
Democrático de Direito, haja vista serem institutos indispensáveis para a democracia, vale dizer,
normas fundantes do Estado Democrático de Direito. Sua violação descaracteriza o próprio regime
democrático. Nas palavras de Robert Alexy:
"Quien está interesado en corrección y legitimidad, tiene que estar interesado también en democracia
e igualmente tendrá que estarlo en derechos fundamentales y derechos humanos. Este argumento
no so es solo de gran interés porque añade uno más a las dos fundamentaciones expuestas para los
derechos fundamentales y los derechos humanos. Su verdadero significado está en que dirige la
mirada, de los derechos fundamentales y los derechos humanos, hacia los procedimientos e
instituciones de la democracia y hace patente que la idea del discurso sólo puede realizarse en un
Estado constitucional democrático, en el que derechos fundamentales y democracia, a pesar de
todas las tensiones, entren en una inseparable asociación." 11
Consoante já mencionamos, a primazia dos direitos fundamentais deve orientar toda a atuação do
Poder Público no Estado Democrático de Direito, seja para resguardar ou implementar os referidos
direitos. O Estado Democrático de Direito é caracterizado pela vinculação jurídica dos poderes
públicos à lei e ao direito. Primazia do direito, em um Estado Constitucional, implica vinculação do
Executivo à lei e à Constituição, o que impede a arbitrariedade em decisões administrativas. Apenas
o legislador, e não a Administração, é convocada a decidir quando e em que condições podem
ocorrer intervenções gravosas que limitem direitos fundamentais, principalmente o da liberdade
individual. 12
A proteção dos direitos fundamentais configura a vertente material do Estado Democrático de Direito.
A atuação do Estado deve ser sempre no sentido de resguardar ou implementar os direitos
fundamentais, devendo ainda essa atuação ser previsível e calculável. 13
Os direitos fundamentais, enquanto normas fundantes do Estado Democrático de Direito, vinculam
as entidades públicas de duas maneiras, conforme ensinam Canotilho e Vital Moreira: "de forma
negativa, impondo-lhes uma proibição de agressão ou ingerência na esfera do direito fundamental,
mas também de forma positiva - exigindo delas a criação e manutenção dos pressupostos de facto e
de direito necessários à defesa ou satisfação do direito fundamental". 14
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Uma das maneiras de se vincular as entidades públicas aos direitos fundamentais consiste no
chamado dever de proteção do Estado relativamente às agressões ou perturbações ocasionadas nos
direitos fundamentais por parte de terceiros. 15 A proteção do Estado aos direitos fundamentais deve
ocorrer tanto para evitar a proibição de excesso (Übermassverbot), quanto a proibição de proteção
insuficiente ( Untermassverbot). 16
Nessa perspectiva, merece destaque o direito à liberdade, mais precisamente o direito à liberdade
religiosa.
2.1 Liberdade religiosa e sua manifestação no Estado Democrático
A liberdade é um direito fundamental do ser humano e possui caráter universal e determinante do
agir humano, sendo conceituada por David Hume como: "um poder de agir ou não agir segundo as
determinações da vontade, isto é, se escolhermos permanecer em repouso, podemos; mas se,
escolhermos mover-nos, também podemos. Ora, reconhece-se universalmente que esta liberdade
incondicional encontra-se em todo homem que não esteja prisioneiro ou acorrentado". 17 A liberdade
é ressaltada por Kant como o elemento que a priori é apreendido pelo homem e fundamenta sua
moral. Nas palavras do filósofo, a liberdade: "é por sua vez a única entre todas as ideias da razão
especulativa cuja possibilidade a priori conhecemos (wissen) sem penetrá-la (einzusehen) contudo,
porque ela constitui a condição (1) da lei moral, lei que conhecemos". 18 Stuart Mill em memorável
obra sobre o tema asseverava que:
"Nenhuma sociedade é livre, qualquer que seja a sua forma de governo, se não se respeitam, em
geral, essas liberdades. E nenhuma sociedade é completamente livre se nela essas liberdades não
forem absolutas e sem reservas. A única liberdade que merece o nome, é a de procurar o próprio
bem pelo método próprio, enquanto não tentamos desapossar os outros do que é seu, ou impedir
seus esforços para obtê-lo. Cada qual é o guardião conveniente da própria saúde, quer corporal,
quer mental e espiritual. Os homens têm mais a ganhar suportando que os outros vivam como bem
lhes parece do que os obrigando a viver como bem parece ao resto." 19
No Estado Democrático de Direito, o direito de liberdade agrega uma dimensão positiva, não
cabendo ao Estado apenas a figura do organismo interventor e limitador das liberdades civis, mas,
ao contrário, passa a materializar a figura do Estado realizador, prestador, garantidor e criador de
liberdades. 20
Desse modo, o Estado Democrático de Direito não restringe sua atuação apenas a garantir e a
regulamentar a liberdade religiosa, devendo também criar as condições que possibilitem ao cidadão
praticar sua fé.
Pontes de Miranda, ao comentar a Constituição de 1946, já pontificava que a liberdade religiosa "é
direito individual fundamental, que independe de qualquer escalonamento, em virtude de maior ou
menor número de adeptos, ou de outro fator diferente". 21 É essencial ao Estado Democrático de
Direito que ele respeite e assegure a liberdade de religião como um direito fundamental. Deve o
Estado, nas palavras de Sampaio Dória:
"Respeitar como lhe cumpre, a liberdade de consciência, sem restrições, a todos, não privar a
ninguém, mesmo àqueles que lhe exercem as funções, ou estão sob suas ordens, de aprender,
cultuar e praticar sua fé. Considerar por igual a todas as religiões, e, embora não perfilhe nenhuma,
não privar a seus funcionários, a seus servidores, a seus subordinados a prática de seus cultos." 22
Nossa Constituição Federal em seu art. 5.º, VI, assegura a liberdade religiosa estabelecendo que: "é
inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias". De maneira
semelhante, contudo mais pormenorizadamente, a liberdade religiosa também é elencada pela
Constituição Portuguesa em seu art. 41:
"1. A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável. 2. Ninguém pode ser perseguido,
privado de direitos ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou
prática religiosa. 3. Ninguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas
convicções ou prática religiosa, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente
identificáveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder. 4. As igrejas e outras comunidades
religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização e no exercício das suas
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funções e do culto. 5. É garantida a liberdade de ensino de qualquer religião praticado no âmbito da
respectiva confissão, bem como a utilização de meios de comunicação social próprios para o
prosseguimento das suas actividades. 6. É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos
da lei."
Como corolários do direito à liberdade de religião, quatro direitos podem ser reconhecidos e
distinguidos, embora conexos: (a) liberdade de consciência; (b) liberdade de religião; (c) liberdade de
culto e (d) liberdade de objeção de consciência. A doutrina constitucional contemporânea tende a
considerar todos esses direitos como elementos indissociáveis da proteção da personalidade. 23
Nas exatas palavras de Canotilho: "as liberdades de consciência, de religião e de culto protegem o
núcleo substancial da personalidade porque são constitutivas da identidade pessoal e do direito de
desenvolvimento da personalidade como direito fundamental da vida". 24
A liberdade religiosa tem diversos desdobramentos no Estado Democrático de Direito,
constituindo-se: (a) direito subjetivo, próprio de cada indivíduo; (b) direito fundamental, no sentido de
ser fundamento de qualquer ordenança jurídica e base do exercício de todos os outros direitos
humanos; (c) direito negativo, vez que se constitui em um direito oponível contra intervenções
agressivas e restritivas dos poderes públicos e privados; (d) direito positivo, porque pressupõe e
exige condições sociais de desenvolvimento da pessoa, quer de forma individual subjetiva quer de
forma coletiva; (e) direito preceptivo, porque é de imediata aplicação não necessitando de
regulamentação; (f) direito público e coletivo, porque implica direito de auto-organização e de
associação; (g) direito universal, porque é uma manifestação subjetiva que se observa em qualquer
sociedade livre. 25
Essa é a interpretação que deve ser conferida à liberdade religiosa a fim de prestigiar a dignidade
humana que deve constituir a premissa antropológico-cultural do Estado Democrático de Direito, 26
isto porque, em razão da estrutura jurídica de direito fundamental (personalidade) que possui a
liberdade religiosa, ela deve ser considerada irrenunciável, indisponível, intransferível e imprescritível
. 27
Francisco Fernandez Segado também ressalta a importância da liberdade religiosa enquanto direito
subjetivo de caráter fundamental que se concretiza no reconhecimento de um âmbito de liberdade e
de uma esfera de agere licere.28
A atuação estatal no Estado Democrático de Direito precisa posicionar-se de maneira neutra em
relação à religião, devendo agir com imparcialidade, a fim de conferir aos cidadãos, religiosos ou não
a maior liberdade possível na condução de suas vidas. 29
Nesse sentido João Barbalho já lecionava que:
"O Estado nada tem que ver com o fiel, com o crente, mas só com o cidadão -, é fora de dúvida, que
na sua tarefa de garantir o direito em todas as suas relações, do poder público é dever assegurar
aos membros da comunhão política que ele preside, a livre pratica do culto de cada um a impedir
quaisquer embaraços que o dificultem ou impeçam, procedendo nisso de modo igual para com todas
as crenças e confissões religiosas ." 30
Dentre as várias manifestações práticas da fé, merece destaque a liberdade de culto, que, de acordo
com Miguel Nogueira Brito, somente é garantida:
"Onde houver liberdade de crer e orar, de ensinar e de imprensa: onde exercício de todos, ou de
qualquer destes direitos não implicar diminuição nos direitos individuais civis e políticos do cidadão,
onde os diversos cultos e seus ministros forem iguais perante a lei, porque a liberdade sem a
igualdade dos cultos e não passa de mera tolerância, em que as preferências e os privilégios estão
minando de contínuo a verdadeira e legítima liberdade religiosa ." 31
A posição do Estado diante do fenômeno religioso deve orientar-se por dois princípios básicos: o
primeiro é o da liberdade religiosa, que reconhece ao cidadão o direito e a faculdade de exercer sua
fé com plena imunidade de coação pelo Estado e de qualquer grupo social [principalmente maioria];
o segundo princípio é o da igualdade [ caput do art. 5.º da CF/1988], que significa que as condutas
religiosas dos sujeitos de direito não podem justificar nunca diferenças de tratamento jurídico. 32
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Em um Estado Constitucional Democrático de Direito, a manifestação prática da fé não se esgota na
liberdade de culto; ela engloba a impossibilidade de o Estado impor condutas aos cidadãos
atentatórias a sua dignidade e a sua convicção religiosa. Nessa perspectiva apresenta-se legítima a
possibilidade de os praticantes da religião Testemunhas de Jeová de recusarem a realização de
qualquer tratamento que envolva transfusão sanguínea.
Ou seja, é vedado ao Estado, inclusive mediante decisões judiciais, impor aos seus cidadãos a
prática de determinada conduta que seja atentatória à sua convicção religiosa (v.g., transfusão de
sangue no caso dos Testemunhas de Jeová) caso estes se recusem a exercer determinada prática
porque contraria sua convicção religiosa. Essa limitação à atuação do Estado decorre da dimensão
da liberdade de religião enquanto direito subjetivo público, que garante a todos os cidadãos um
acesso equitativo aos entornos culturais, às tradições e relações interpessoais à medida que estas
são essenciais para a formação e a garantia de sua identidade pessoal. 33
Nessa perspectiva, o Estado, seja por meio de leis ou por meio de decisões judiciais, não pode impor
ao cidadão uma conduta atentatória à sua convicção religiosa e sua dignidade. Essa assertiva
encontra justificativa em Jürgen Habermas para quem: "independentemente de como os interesses
envolvidos na relação entre Estado e organizações religiosas estejam distribuídos, um Estado não
pode impor aos cidadãos, aos quais garante liberdade de religião, obrigações que não combinam
com uma forma de existência religiosa". 34
No caso da presente consulta deve-se ressaltar a possibilidade que os praticantes da religião
Testemunha de Jeová possuem de opor-se, conscientemente, a realização de qualquer
procedimento cirúrgico que envolva transfusão de sangue, desde que esteja caracterizado o
consentimento informado, uma vez que essa prática é violadora de sua convicção religiosa. Desse
modo, não pode o Estado de forma alguma, impor a esses cidadãos, aos quais deve
necessariamente garantir a liberdade de religião, a obrigação de praticar condutas (transfusão de
sangue) que são atentatórias à dignidade e à convicção religiosa desses mesmos cidadãos.
2.2 Direito à vida no contexto constitucional. Rejeição à transfusão de sangue. Conflito entre o
bem jurídico vida e a liberdade religiosa
Não obstante, não raro, encontram-se decisões judiciais em que os praticantes da religião
Testemunha de Jeová são condenados a se submeter compulsoriamente ao tratamento médico que
envolva transfusão de sangue. De ordinário, verifica-se na fundamentação dessas decisões a
manifestação de um pensamento que se pretende fundado em uma ponderação de interesses entre
dois direitos fundamentais: liberdade religiosa vs. direito à vida, optando-se em dar prevalência a
este último em detrimento da liberdade de religião. Todavia, conforme passaremos a demonstrar,
esse suposto conflito entre dois direitos fundamentais (liberdade religiosa vs. direito à vida)
apresenta-se como um falso problema, não havendo na hipótese um autêntico conflito entre o bem
jurídico vida e a liberdade religiosa.
Nessa linha, parte-se para observar que a ponderação de interesses em decorrência de uma colisão
entre direitos fundamentais constitui uma teoria desenvolvida pelo jurista Robert Alexy.
A ponderação, proposta por Alexy, parte de uma construção dos direitos fundamentais como
princípios não mais como regras simplesmente. Assim, os direitos fundamentais, como princípios,
são mandamentos de otimização, logo, são normas que ordenam que algo seja realizado em medida
tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Havendo colisão entre
dois desses princípios, a solução ocorre mediante a aplicação de um princípio mais amplo o da
proporcionalidade que por sua vez, compõe-se de três princípios parciais, o da idoneidade, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 35
De acordo com o mesmo autor, os direitos fundamentais podem colidir amplamente e restritivamente.
As "colisões de direitos fundamentais em sentido restrito nascem, sempre então , quando o exercício
ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem repercussões
negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Nos direitos
fundamentais colidentes pode tratar-se ou dos mesmos ou de distintos direitos fundamentais". 36
No caso sub examine, o Judiciário, quando obriga o praticante da religião Testemunha de Jeová a se
submeter à transfusão de sangue, tem entendido que os direitos fundamentais colidentes são: a
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
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liberdade religiosa e o direito à vida, dando prevalência ao segundo em detrimento do primeiro.
Ocorre, entretanto, que essa propalada colisão é um falso problema, na exata medida em que a
colisão de direitos fundamentais em sentido estrito [consoante evidenciado na citação acima
transcrita do maior expoente da teoria da colisão dos direitos fundamentais, Robert Alexy] somente
ocorre quando a realização de um direito fundamental, no caso a liberdade religiosa, causar dano ou
repercussão negativa no direito fundamental de outrem.
Ora, quando um praticante da religião Testemunha de Jeová manifesta recusa a se submeter a
tratamentos sanguíneos que envolvam transfusão de sangue está ele exercendo seu direito público
subjetivo de liberdade de religião, porquanto está se negando a realizar uma prática atentatória a sua
liberdade religiosa e a sua dignidade. Nesse passo, quando esse cidadão exerce esta recusa ele
invoca seus direitos fundamentais, ocorre que esta conduta em nenhuma hipótese atenta contra
direito fundamental de outrem. Afinal, qual direito fundamental de outrem essa recusa pelo
Testemunha de Jeová violaria? Ou seja, quando o praticante dessa religião exerce seu
consentimento informado e se recusa a realizar qualquer procedimento cirúrgico que envolva
transfusão de sangue, em hipótese alguma está atentando ou pondo em risco direito fundamental de
outrem.
Situação muito distinta seria a recusa de determinado cidadão a se sujeitar a tratamento médico para
curar enfermidade que, se não tratada, poderia acarretar epidemia. Nessa hipótese é possível
visualizar que a conduta desse cidadão acarreta danos a terceiros, em virtude da qual, é possível
uma intervenção judicial na esfera de atuação desse particular. 37
Nesse mesmo sentido, a Portaria MS 1.820/2009, estabelece que a recusa a tratamento será sempre
justificada, desde que não ponha em risco a saúde pública, algo que nunca ocorreria em razão de
negativa em efetuar a transfusão sanguínea pelo praticante da religião Testemunhas de Jeová. É
texto da citada portaria:
(...)
"Art. 4.º. Toda pessoa tem direito ao atendimento humanizado e acolhedor, realizado por
profissionais qualificados, em ambiente limpo, confortável e acessível a todos.
(...)
Art. 5.º. (...)
V - o consentimento livre, voluntário e esclarecido, a quaisquer procedimentos diagnósticos,
preventivos ou terapêuticos, salvo nos casos que acarretem risco à saúde pública, considerando que
o consentimento anteriormente dado poderá ser revogado a qualquer instante, por decisão livre e
esclarecida, sem que sejam imputadas à pessoa sanções morais, financeiras ou legais."
A polêmica que envolve a recusa à transfusão de sangue pelos praticantes da religião Testemunha
de Jeová também não caracteriza uma colisão de direitos fundamentais em sentido amplo, que seria
a colisão de direitos fundamentais com bens coletivos.
Poder-se-ia objetar que ao se exercer o direito à religião e negar a submissão aos tratamentos
sanguíneos estar-se-ia violando o bem coletivo da sociedade que seria o interesse na preservação
do bem jurídico: vida (saúde).
Todavia, na realidade isso não se verifica in casu pelo simples motivo de que o indivíduo pertencente
a essa religião quando recusa tratamento que envolva a transfusão sanguínea, em nenhum
momento recusa-se a se submeter a tratamentos alternativos, ou seja, o testemunha de Jeová não
deseja a morte, bem como não acredita na cura pela fé.
O testemunha de Jeová recusa tão somente a transfusão de sangue; aceita, por conseguinte,
tratamentos alternativos. Portanto, em nenhum momento a recusa por parte do testemunha de Jeová
pode ser equiparada ao suicídio, afinal ele deseja a cura e aceita se submeter a tratamentos
alternativos.
Assim, fica evidente a inexistência de colisão entre direitos fundamentais (liberdade de religião vs.
direito à vida), seja na colisão entre direitos fundamentais em sentido estrito ou amplo.
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
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Em sentido estrito não existe colisão porque quando o praticante da religião testemunha de Jeová
exerce seu direito fundamental de liberdade religiosa e se opõe a tratamentos que envolvam
transfusão sanguínea em nenhuma hipótese o exercício do seu direito fundamental de liberdade
religiosa acarreta o detrimento ou atinge negativamente o direito fundamental de outrem.
Em sentido amplo, não há colisão de direitos fundamentais porque, da mesma maneira do exemplo
anterior, quando o testemunha de Jeová se recusa a fazer tratamentos que envolvam transfusão
sanguínea, em nenhum momento a prática desse seu direito acarreta dano a um bem coletivo.
Afinal, não se pode arguir que a recusa do testemunha confrontaria um interesse coletivo na
preservação da vida, porque o testemunha de Jeová em nenhuma hipótese deseja a própria morte,
tanto é que ele admite submissão à tratamentos alternativos desde que não envolvam transfusão de
sangue.
Destarte, não temos receio em afirmar ser ilegítima e inaplicável a invocação da teoria da
ponderação de interesses para pretender respaldar decisões judiciais que obrigam praticantes de
determinada religião a realizarem a transfusão de sangue. Nesse quadro, a suposta ponderação de
interesses entre a vida e a liberdade religiosa apresenta-se como um falso problema.
Desse modo, fica evidente a impossibilidade de o Estado coagir o cidadão a praticar forçadamente a
transfusão de sangue, na exata razão de que não pode o Estado impor a esses cidadãos a
obrigação de praticar condutas (transfusão de sangue) que são atentatórias à sua dignidade e à sua
convicção religiosa.
2.3 Princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF/1988)
Decisões judiciais que imponham essas condutas carecem de fundamentação jurídica consistente,
bem como de adequação social. Em geral, tais decisões se baseiam em uma suposta existência de
colisão entre direitos fundamentais, a qual, todavia, conforme demonstramos, não existe, seja em
sentido amplo ou estrito.
Importante destacar que a obrigatoriedade à realização de determinada conduta deve consentir com
o princípio da legalidade, ou seja, deve estar definida por lei, consoante estabelece o art. 5.º, II, da
CF/1988, ao dispor que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei" . Evidencia-se, pois, por mais uma vez, a inconsistência jurídica, logo a
inconstitucionalidade, das decisões que submetem os praticantes da Testemunha de Jeová a
realizarem transfusão de sangue. A bem da verdade, como demonstraremos em seguida, nem
mesmo por via legislativa, seria possível obrigar o cidadão a realizar a transfusão sanguínea, nos
mesmos termos que algumas decisões judiciais obrigam os fiéis da Testemunha de Jeová.
Com efeito, os direitos fundamentais, dentre os quais merece destaque a liberdade religiosa, em sua
essência são invioláveis, de modo que toda ingerência estatal que implique, em qualquer medida,
restrição a esses direitos deve possuir base legal, fundamentar-se em interesse público, ser
proporcional e não atingir a essência dos direitos fundamentais. 38
O exposto acima já é suficiente para desnudar o quão teratológica é a portaria expedida pelo
Secretário de Saúde do Distrito Federal, em 20.05.2009, que pretende autorizar a priori a transfusão
de sangue em pacientes com iminente perigo de vida, mesmo contra a vontade destes.
A aludida portaria estabeleceu restrição ao direito fundamental de liberdade e de consciência que
nem mesmo lei em sentido estrito poderia realizar. Não se pode deixar de afirmar que a referida
portaria é flagrantemente inconstitucional: (a) primeiro porque não atendeu a forma legal, afinal
limitação a direitos deve ser veiculada mediante lei; (b) segundo, porque afronta diretamente garantia
fundamental do cidadão, uma vez que não se pode constranger alguém a se submeter a tratamento
médico que atente contra sua própria dignidade sem violar as garantias constitucionais fundamentais
inscritas no art. 5.º da nossa carta constitucional.
2.4 Recusa de tratamento que envolva transfusão sanguínea por convicções religiosas
Em sentido contrário, a recente e superveniente Portaria 1.820/2009, editada pelo Ministério da
Saúde, é consentânea com a Constituição Federal, prevendo e permitindo a recusa ao tratamento,
de modo a garantir ao enfermo a possibilidade de praticar seu consentimento informado. In verbis:
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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"Art. 4.º. Toda pessoa tem direito ao atendimento humanizado e acolhedor, realizado por
profissionais qualificados, em ambiente limpo, confortável e acessível a todos.
(...)
XI - o direito à escolha de alternativa de tratamento, quando houver, e à consideração da recusa de
tratamento proposto.
(...)
"Art. 5.º. (...)
V - o consentimento livre, voluntário e esclarecido, a quaisquer procedimentos diagnósticos,
preventivos ou terapêuticos, salvo nos casos que acarretem risco à saúde pública, considerando que
o consentimento anteriormente dado poderá ser revogado a qualquer instante, por decisão livre e
esclarecida, sem que sejam imputadas à pessoa sanções morais, financeiras ou legais."
A liberdade de consciência e religião constitui direito fundamental inviolável do cidadão. Desse modo,
o praticante da religião Testemunha de Jeová, por meio do consentimento informado, pode recusar
se submeter a tratamento que envolva transfusão de sangue porque atentatório à sua convicção
religiosa e dignidade.
Não pode o Estado obrigar esse cidadão a se submeter a tratamento que degrade sua dignidade e
sua fé, até porque essa conduta do Estado seria, no mínimo, contraditória, afinal de nada valeria ele
assegurar o direito à liberdade religiosa no texto constitucional e o negá-lo na prática. 39
Uma tal situação revelaria uma insuficiente concretização normativo-jurídica do texto constitucional.
40 Assegurar à liberdade religiosa no texto constitucional, mas ver, no mundo fático, ser tal garantia
suprimida pelo Estado, obrigando seus cidadãos a se submeter a tratamentos que violem sua
convicção religiosa, força à conclusão de que essa liberdade religiosa ficaria apenas enunciada no
plano normativo-constitucional (simbólico), porquanto, na realidade, sofreria uma concretização
jurídica desconstitucionalizante.41
É dizer, obrigar os Testemunhas de Jeová a realizarem transfusão de sangue contra sua vontade
constitui uma ação inconstitucional. Essa inconstitucionalidade não advém apenas da violação ao
exercício da liberdade religiosa, mas, também, da desconsideração do próprio Estado Democrático
de Direito (art. 1.º da CF/1988).
Essa violação ao Estado Democrático de Direito ocorre porque a religião Testemunha de Jeová,
enquanto minoria, não é respeitada. O Min. Marco Aurélio em lapidar voto asseverou: "o desafio do
Estado moderno, de organização das mais complexas, não é elidir as minorias, mas reconhecê-las e,
assim o fazendo, viabilizar meios para assegurar-lhes os direitos constitucionais ." 42
Desrespeitar o direito das minorias constitui ação inconcebível em um Estado Democrático de
Direito. De acordo com o Min. Marco Aurélio de Mello:
"No Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria, organizada em torno de qualquer ideário ou
finalidade - por mais louvável que se mostre -, é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades
fundamentais dos grupos minoritários dentre os quais estão a liberdade de se expressar, de se
organizar, de denunciar, de discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos
destinos da sociedade como um todo, enfim, de participar plenamente da vida pública, inclusive
fiscalizando os atos determinados pela maioria. Ao reverso, dos governos democráticos espera-se
que resguardem as prerrogativas e a identidade própria daqueles que, até numericamente em
desvantagem, porventura requeiram mais força do Estado como anteparo para que lhe esteja
preservada a identidade cultural ou, no limite, para que continue existindo.
Aliás, a diversidade deve ser entendida não como ameaça, mas como fator de crescimento, como
vantagem adicional para qualquer comunidade que tende a enriquecer-se com essas diferenças. O
desafio do Estado moderno, de organização das mais complexas, não é elidir as minorias, mas
reconhecê-las e, assim o fazendo, viabilizar os meios para assegurar-lhes os direitos constitucionais.
Para tanto, entre outros procedimentos, há de fomentar diuturnamente o aprendizado da tolerância
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como valor maior, de modo a possibilitar a convivência harmônica entre desiguais ." 43
Essa violação às minorias ocorre no caso em exame sempre quando não se permite ao praticante da
religião Testemunha de Jeová exercer sua fé, inclusive negando-se a realizar tratamento médico que
envolva transfusão de sangue.
Os praticantes da religião Testemunha de Jeová, enquanto minoria, devem ter seus direitos
constitucionais preservados, sendo lhes assegurado sua liberdade religiosa sob pena de se
descaracterizar o próprio Estado Democrático de Direito e sua respectiva neutralidade religiosa.
Afinal, conforme ensina Jürgen Habermas, "a liberdade de religião constitui uma prova para a
neutralidade do Estado. Frequentemente ela é ameaçada pelo predomínio de uma cultura da maioria
que abusa de seu poder de definição, adquirido na história, para determinar, de acordo com suas
próprias medidas, o que pode valer, na sociedade pluralista, como política obrigatória em geral". 44
Ainda utilizando a argumentação habermasiana, podemos acrescentar que o Estado, seja pelo
Executivo, Legislativo ou Judiciário quando obriga um cidadão a realizar transfusão de sangue contra
sua vontade está tolhendo a liberdade religiosa e a intimidade desse cidadão. Caracterizando o
fenômeno denominado por Habermas de colonização do mundo da vida.
A colonização do mundo da vida ocorre sempre que o Estado Social e Democrático de Direito,
quando realiza sua ação interventiva, ao invés de apenas garantir a liberdade, conduz na realidade à
privação da liberdade. Marcelo Neves explica a questão da seguinte maneira:
"O direito teria duas dimensões, apresentando-se ao mesmo tempo, como instituição reguladora da
esfera do agir comunicativo e como instrumentos dos meios 'poder' e 'dinheiro'. As fases
juridificantes referentes ao desenvolvimento no sentido da construção do Estado Democrático de
Direito corresponderiam sobretudo ao direito como instituição. O debate sobre juridificação como
forma de colonização do mundo da vida referia-se especialmente ao Estado Social. Este, apesar de
desempenhar um papel garantidor da liberdade, serviria também à privação de liberdade quando
invadisse destrutivamente o mundo da vida. Só nesse caso a juridificação põe-se como um problema
na teoria do agir comunicativo: o direito-meio, expressão sistêmica do agir
racional-com-respeito-a-fins (instrumental e estratégico), a serviço da economia e do poder, invadiria
a esfera do agir comunicativo, fundada no entendimento e, dessa forma, prejudicaria a construção de
uma razão intersubjetiva." 45
A colonização do mundo da vida opera-se quando o Estado invade a esfera de liberdade individual
do cidadão, destruindo-a.
O Estado está impedido de substituir destrutivamente a esfera de atuação do cidadão. Ou seja, não
pode o Estado obrigar o cidadão a se submeter a tratamento médico atentatório à sua dignidade e à
sua convicção religiosa.
De outro giro, a recusa em realizar transfusão de sangue não está amparada apenas na liberdade
religiosa, mas também no direito à privacidade (intimidade) (art. 5.º, X, da CF/1988), sendo vedada
uma ingerência coercitiva de qualquer ação estatal sobre esse direito.
Nessa linha, a Suprema Corte do Estado do Mississippi (EUA) já decidiu que praticante da religião
Testemunha de Jeová não está obrigado a realizar transfusão de sangue não apenas em razão da
liberdade religiosa, mas também do direito à intimidade. Entendeu a Suprema Corte do referido
Estado norte-americano que todo indivíduo desfruta do direito à privacidade. Cada pessoa tem o
direito à sua integridade e à inviolabilidade, direito à liberdade de escolha; ou seja, direito à
autodeterminação do próprio corpo. 46
Portanto, quando se obriga alguém a se submeter à transfusão de sangue, além de ser ato
atentatório à sua religião e dignidade, configura-se violação ao próprio Estado Democrático de
Direito. Isso porque, decisões judiciais ou portarias que obriguem um praticante da religião
Testemunha de Jeová a se submeter à transfusão de sangue não admitem a autodeterminação, o
direito de ser diferente.
A aceitação da desigualdade é elemento essencial para a existência do Estado Democrático de
Direito, que "constitui-se, em si mesmo e, sob certo ponto de vista, principalmente, instrumento de
defesa das minorias". 47
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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Destarte, os praticantes da Religião Testemunha de Jeová precisam ter seu direito constitucional de
constituir minoria resguardado, não podem ser submetidos a qualquer tratamento médico contra sua
vontade, sob risco de inclusive descaracterizar-se o próprio Estado Democrático de Direito enquanto
instrumento de defesa das minorias. A "Democracia não é ditadura da maioria! De tão óbvio, pode
haver o risco de passar despercebido o fato de não subsistir o regime democrático sem a
manutenção das minorias, sem a garantia da existência destas, preservados os direitos
fundamentais assegurados constitucionalmente". 48
A recusa de tratamento médico pelo praticante da religião testemunha de Jeová constitui direito
constitucional inerente à sua autonomia pessoal; trata-se de direito personalíssimo que permite ao
enfermo o sopesamento dos riscos e sofrimentos que lhe trará o tratamento médico. Toda pessoa
tem o direito de escolher se aceita ou não determinada intervenção médica; a objeção a determinado
tratamento médico constitui expressão do direito de autodeterminação de toda pessoal no que diz
respeito à gestão de sua integridade pessoal bem como de sua própria vida. 49
O médico no afã de proteger a saúde do enfermo não pode chegar ao ponto de violar sua vontade,
isso porque o melhor interesse do paciente não pode ser buscado tão somente na ciência médica
(objetiva), mas pode ser encontrado na crença e ideologia do paciente. 50
As convicções ideológicas da maioria não podem ser, inclusive judicialmente, impostas às minorias
em razão dos riscos que essa atitude traz para a democracia, sobre o tema, Dworkin é enfático em
afirmar que: "apesar de acreditarmos frequentemente que alguém cometeu um erro ao avaliar quais
são seus interesses, a experiência nos ensina que, na maioria dos casos, nós é que erramos ao
pensar assim. A longo prazo, portanto, é melhor reconhecer o direito geral à autonomia e respeitá-lo
sempre, em vez de nos reservarmos o direito de interferir na vida de outras pessoas sempre que
acreditarmos que tenham cometido um erro". 51
Daí a importância que Dworkin confere à liberdade e no direito a escolha individual de tratamento.
Desrespeitar essa liberdade de escolha atinge a dignidade do cidadão, descaracteriza o Estado
Democrático e o funcionamento da própria democracia. As palavras do autor são emblemáticas:
"Insistimos na liberdade porque prezamos a dignidade e colocamos em seu centro o direito à
consciência, de modo que um governo que nega esse direito é totalitário, por mais livres que nos
deixe para fazer escolhas menos importantes. É por honrarmos a dignidade que exigimos a
democracia, e, nos termos em que definimos esta última, uma Constituição que a maioria negue a
liberdade de consciência será inimiga da democracia, jamais sua criadora (...). Para nós, o fato de
viver de acordo com nossa liberdade é tão importante quanto o fato de possuí-la. A liberdade de
consciência pressupõe uma responsabilidade pessoal de reflexão e perde muito de seu significado
quando essa responsabilidade é ignorada." 52
Sob esses fundamentos, o maior expoente da filosofia do direito contemporâneo assevera que: "
Uma testemunha de Jeová pode recusar-se a receber uma transfusão de sangue necessária para
salvar-lhe a vida, pois as transfusões ofendem sua convicção religiosa. Um paciente cuja vida só
pode ser salva se suas pernas forem amputadas, mas que prefere morrer logo a viver sem as
pernas, pode recusar-se a fazer a operação ." 53
A submissão obrigatória de um praticante da religião Testemunha de Jeová a realizar determinado
tratamento contra sua vontade, não encontra respaldo constitucional, nem na democracia.
Ou seja, a liberdade de um cidadão não pode ser ignorada/vilipendiada sob a alegação de que sua
vida será salva, esse fundamento além de não ter consistência jurídica camufla um preconceito em
relação a uma minoria. Exemplos que ilustrem nosso ponto de vista são facilmente demonstráveis,
e.g., não se cogita de submeter contra sua vontade um cidadão que se recuse a praticar uma
quimioterapia para tratar câncer, ou que obrigue determinada pessoa a compulsoriamente se
submeter a um transplante de órgão.
Entretanto, quando se trata de respeitar a recusa de um praticante da Religião Testemunha de Jeová
em realizar uma transfusão de sangue, de maneira estarrecedora a maioria, incluindo parcela do
Judiciário, não admite essa recusa como legítima, privando assim os praticantes dessa religião de
seu direito fundamental de liberdade.
Não é admissível que por questões ideológicas e até mesmo preconceituosas, o praticante da
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religião Testemunha de Jeová tenha seu direito fundamental de liberdade tolhido em razão da fé que
professa, afinal, existe vedação constitucional expressa nesse sentido, no art. 5.º, VIII, da CF/1988:
"ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou
política, salvo se as invocar para eximir-se da obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei" .
Diante de todo o exposto, para o encerramento da primeira parte do parecer, mister explicitar que
qualquer ato estatal que obrigue um praticante da religião Testemunha de Jeová a se submeter a
tratamento médico que envolva transfusão de sangue será inconstitucional por violação aos
seguintes dispositivos da Constituição: arts. 1.º, caput, 5.º, II, VI, VIII e X.
3. Objeção de consciência e consentimento informado
Já dissemos neste estudo que o paciente tem o direito de escolher o tratamento que receberá.
Expressamos que é através do consentimento informado que o praticante da religião Testemunha de
Jeová se recusa a realizar qualquer procedimento cirúrgico que envolva transfusão de sangue.
Cabe, portanto, acrescer que, na linguagem técnica do direito, o consentimento informado é
capacidade de decisão do paciente quanto ao tratamento que receberá, decisão esta que só poderá
ser tomada após detalhado esclarecimento médico de todas as informações relativas aos
tratamentos a serem considerados. Nas palavras de Elena Highton e Samdra Wierzba:
"O consentimento informado implica declaração de vontade efetuada por um paciente, pela qual,
após receber uma suficiente informação referente ao processo de intervenção cirúrgica que se
propõe como, medicamente, aconselhável, este decide prestar sua aceitação e submeter-se a tal
procedimento de intervenção." 54
O consentimento informado engloba a obrigação do médico de dar, antes de qualquer intervenção e
por uma linguagem compreensível ao paciente, informação adequada sobre sua condição de saúde,
bem como dos métodos possíveis e disponíveis para o tratamento de sua doença. O médico deve
indicar-lhe os resultados esperados, os riscos da intervenção pretendida, o custo desta intervenção e
as alternativas que possam existir. O médico deve, também, dar ao paciente oportunidade para
refletir e tomar sua decisão sem que sobre esta exerça qualquer tipo de pressão. 55
Dizer que o médico necessita fornecer informação adequada ao paciente para que esse possa
exteriorizar sua vontade consciente é necessariamente analisar que tipo de informação, e em que
quantidade, deve o médico prover.
Na Itália, em 1992, o Comitê Nacional de Bioética orientou o país sobre como deva ser a informação
para o exercício do consentimento informado:
"L'informazione non deve essere soltanto una transmissione di dati e notizie, ma deve indicare al
paziente le alternativi, terapeutiche e non, che siano possibili. Infatti l'informazione è finalzzata non a
colmare l'inevitable diferenza di conoscenze tecniche tra medico e paziente, ma a porre un soggetto
(il paziente) nella condizione di esercitare correttamente i suoi diritti e quindi di formarsi una volontà
che sia effetivamente tale, in altri termini in condizioni di scegliere. Un'informazione correta è perciò
soprattutto chiara nell'indicare i passaggi dicisionali fondamentali in una direzione o in un'altram e
cioè le alternativi che si presentano: spetterà al curante presentare le ragioni per le quali viene
consigliato un determinato provvedimento piuttosto che un altro." 56
Porque fundado no princípio da autonomia, 57 requer o consentimento informado clara assunção de
responsabilidade por parte dos sujeitos das relações, e é justamente nesta medida que a informação
se coloca como pressuposto para a assunção dessa responsabilidade.
O consentimento informado é, portanto, procedimento necessário para o exercício da liberdade,
sendo, por conseguinte, expoente fundamental do princípio da autodeterminação frente aos
tratamentos médicos possíveis.
Por seu turno, autonomia pessoal é a possibilidade e a necessidade de exercer a liberdade com suas
correspondentes consequências, sejam elas boas ou más, num universo de possibilidades. 58 Para a
compreensão do instituto, imprescindível as ponderações de Antonio Rovira:
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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"Por tanto la libertad, incluso su renuncia, parte irreversiblemente de la autonomia, de la capacidad y
la posibilidad singular de la persona para actuar y elegir en un determinado ámbito, y elegir consiste
en conjugar adecuadamente información, conocimiento, imaginación y decisión en el campo de lo
posible, de lo probable, ya que en el terreno de lo imposible no hay decisión ni deliberación." 59
Destarte, há que se concluir que o paciente tem o direito de escolher o tratamento ou intervenção
cirúrgica a que se submeterá independentemente de seu estado clínico. Se o paciente Testemunha
de Jeová estiver em condições que façam com que o médico sugira a transfusão de sangue, ele tem
o direito de não aceitar. O exercício desta liberdade de se autodeterminar é fruto da elaboração de
um juízo formado a partir dos termos acima elencados pelo autor espanhol: informação,
conhecimento, imaginação e decisão, na esfera daquilo que é possível.
Estabelecemos, portanto, que o consentimento informado é expressão da liberdade de
autodeterminação, liberdade essa garantida como direito constitucional fundamental, expresso no
art. 5.º, caput, II e III, da CF/1988. 60 O consentimento informado, mais que um direito fundamental
autônomo, é instituto cuja finalidade é conferir a estes direitos a força que lhes é própria. É um
mecanismo jurídico de segurança que faz com que sejam plenamente efetivos os preceitos do texto
constitucional, a fim de concretizar, salvaguardar e defender a integridade do valor normativo, neste
caso dos direitos do paciente: 61
"El instituto del consentimiento informado al que nos estamos refiriendo se deduce por tanto del
contenido del derecho fundamental a la libertad, integridad e intimidad, e incluso puede generar,
derechos subjetivos concretos a su titular, cuya lesión lo será también al propio derecho fundamental
al que protegen, porque la finalidad de este tipo de garantías es la de ser un mandato al legislador
para que asegure el objeto mismo del derecho fundamental mediante la creación de procedimientos
cuya función es hacer posible su realización." 62
Além do que se depreende do texto constitucional, a liberdade para se autodeterminar é uma das
maiores expressões do direito privado. 63 No que respeita a autodeterminação em matéria de
tratamentos médicos, a legislação infraconstitucional é composta pelo próprio Código Civil, pelo
Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) e pela Lei de Transplantes (Lei 9.434/1997). Há ainda dois
projetos de lei, que tramitam na Câmara dos Deputados sob números 2.945/2008 e 3.208/2008, que
pretendem alterar a redação do art. 15 do CC/2002.
3.1 Autonomia do paciente prevista no Código Civil, no Estatuto do Idoso e na Lei dos
Transplantes
Com efeito, o Código Civil, em seu art. 15, dispõe que "ninguém pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica". Ademais, o art. 17
do Estatuto do Idoso estabelece que:
"Ao idoso que esteja no domínio de suas faculdades mentais é assegurado o direito de optar pelo
tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável.
Parágrafo único. Não estando o idoso em condições de proceder à opção, esta será feita:
I - pelo curador, quando o idoso for interditado;
II - pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo
hábil;
III - pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a
curador ou familiar;
IV - pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá
comunicar o fato ao Ministério Público."
O art. 10 da Lei 9.434/1997 estabelece, ainda:
"Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim
inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do
procedimento."
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O PL 2.945/2008 pretende, por sua vez, a modificação do artigo 15 do CC/2002, para que esse
passe a vigorar com a seguinte redação: "Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se,
ainda que com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica".
Por fim, o PL 3.208/2008 apenas acrescenta que o consentimento informado só poderá ser exarado,
se por pessoa capaz de fazê-lo. Assim, por este último projeto de lei, a redação do artigo 15 do
CC/2002 seria a seguinte: "Art. 15. Ninguém, desde que apto a exprimir plenamente sua vontade,
pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção
cirúrgica".
Pelo exposto, percebe-se que o consentimento informado está claramente disposto em nosso
ordenamento jurídico. No Estatuto do Idoso e na Lei de Transplantes, o instituto já está
expressamente positivado. O art. 15 do CC /2002, apesar de não mencionar expressamente o direito
do paciente de optar pelos tratamentos possíveis, prescreve, de modo inequívoco, a impossibilidade
de se constranger o paciente a tratamento ou intervenção cirúrgica a que não tenha consentido.
Ademais, importante ressaltar que, mesmo que os projetos de leis que pretendem modificar a
redação do artigo 15 do CC/2002 não venham a ser aprovados, ainda assim é forçosa a conclusão
pela observância do exercício do consentimento informado.
Isso porque, por interpretação do art. 15 do CC/2002 conforme a Constituição Federal, não se pode
admitir que o paciente possa ser forçado a realizar tratamento em desconformidade com sua própria
vontade. Os projetos de lei que tramitam perante a Câmara dos Deputados têm o condão de aclarar
a redação do referido artigo, desnudando preceito que já está incorporado em nosso ordenamento
jurídico. E com efeito, o dever de respeito ao exercício do consentimento informado já está previsto
pela redação vigente do artigo, redação essa inspirada no princípio da salvaguarda da liberdade de
da dignidade humana, expressos no art. 5. º, caput, II e III, da CF/1988.
Sugerimos, nesta ocasião, o seguinte confronto: se o ordenamento jurídico (1) proibiu que o paciente
seja constrangido a submeter-se a tratamento ou intervenção cirúrgica com risco de vida; (2) se
permitiu que o idoso opte pelo tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável; (3) se exigiu
que o potencial receptor de um órgão transplantado consinta com o transplante e que este só ocorra
quando o paciente tiver sido esclarecido quanto à excepcionalidade e aos riscos do procedimento;
por que o paciente Testemunha de Jeová não poderia recusar submeter-se à transfusão de sangue?
3.2 O paciente como sujeito de direitos independentemente de seu estado clínico. A
inconstitucionalidade de se suprimir direitos em razão das convicções religiosas (art. 5.º, VIII,
da CF/1988)
A única resposta que se cogita para essa pergunta seria a intolerância ao motivo religioso pelo qual o
Testemunha da Jeová se recusa a receber transfusão de sangue. E sendo esta a razão, estamos,
então, diante de clara discriminação religiosa. Não se pode suprimir o direito de liberdade de escolha
de tratamento por motivo religioso. Esta prática é inconstitucional porque viola o art. 5.º, VIII, da
CF/1988.
O praticante da religião Testemunha de Jeová tem o direito de recusa à transfusão de sangue,
mesmo que diante de iminente risco de vida. Aqui, importante é ressaltar que o Testemunha de
Jeová não recusa todo e qualquer tratamento, ele apenas não aceita receber transfusão de sangue,
dispondo-se a experimentar tratamentos alternativos à ela. Sobre esses tratamentos alternativos
discorreremos mais adiante.
Por esse motivo, não há que se falar que o paciente praticante da religião Testemunha de Jeová,
quando recusa a transfusão de sangue, mesmo que diante de iminente risco de vida, estaria
tentando o suicídio. A afirmação não tem razão de ser. Os Testemunhas de Jeová pretendem a cura.
Apenas não admitem chegar a ela pelo caminho da transfusão de sangue.
3.3 Recusa à transfusão de sangue: omissão de socorro (art. 135 do CP) e da excludente do
art. 146, § 3.º, I, do CP
Nessa seara, importa examinar questões penais atinentes ao parecer sub examine. Assim, a
sujeição do médico à vontade do paciente não pode ser caracterizada omissão de socorro, tipificada
no art. 135 do CP. Se é certo que o paciente tem o direito de escolher não se submeter a
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
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determinado tratamento, o médico tem o dever de respeitar a decisão do paciente. É a redação do
artigo:
"Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/2 (metade), se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte."
Como se observa da leitura do tipo penal, o elemento subjetivo do tipo do tipo está "na intenção de
omitir-se com a consciência do perigo com isso mantido". 64 Desse modo, o médico que recomenda a
transfusão de sangue, ao contrário do que exige o tipo, tem a intenção de tratar o paciente. Se este a
recusa, não há que se falar em omissão de socorro por parte do médico, sendo atípica a conduta,
porque faltar a ela o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo de submeter o sujeito passivo a
situação de perigo iminente ou eventual. São as palavras de Delmanto: "na hipótese da vítima
recusar o socorro oferecido, o delito não se configurará". 65
Também não se pode falar em omissão de socorro, na hipótese de pais que recusam a transfusão
de sangue para filho menor de idade. Neste caso, falta à conduta o próprio tipo objetivo,
caracterizado pela ausência de prestação de socorro à criança abandonada ou extraviada. Na
hipótese sugerida, a criança se encontra sob o poder familiar dos pais, de modo que não se trata de
abandono ou extravio do menor, apenas recusa em receber um tratamento em específico. É,
portanto, outra hipótese de atipicidade da conduta.
Sobre a excludente de ilicitude prevista no art. 146, § 3.º, I, do CP, 66 importante ressaltar que
inexiste o constrangimento ilegal quando o médico, por motivo de iminente perigo de vida, realiza
intervenção cirúrgica sem o consentimento do paciente. Isto não quer significar, todavia, que o
médico possa realizar a intervenção contra o consentimento do paciente. É dizer, se o praticante da
religião Testemunha de Jeová tiver emitido declaração de vontade válida e prévia à situação de
iminente perigo, expressando sua recusa em receber transfusão de sangue, não poderá o médico,
sob a alegação de que o paciente corria risco de vida, constrangê-lo a receber a transfusão contra a
sua vontade.
Sobre o tema, merece destaque a passagem do livro de André Gonçalo Dias Pereira, citando Paulo
Sancho, em artigo tirado da Revista da Ordem dos Médicos de junho de 1997: 67
"Num caso concreto, que mereceu apreciação do Contencioso da Ordem dos Médicos, concluiu-se
de igual modo, que: 'age de forma deontologicamente correcta o médico que se abstém de efectuar
uma transfusão sanguínea em cumprimento de uma vontade livre, consciente e expressa, por
escrito, do doente, após ter sido devidamente esclarecido das consequências da recusa do
tratamento. Os médicos têm a obrigação deontológica de respeitar as opções religiosas dos doentes.
O médico que procede a uma transfusão de sangue contra a vontade do paciente não está no
exercício de nenhum direito. O seu comportamento é, inclusive, punível nos termos da lei penal."
Citamos ainda o entendimento do médico Telmo Reis Ferreira exarado na Sessão Ordinária do
Conselho Federal de Medicina, ocorrida no dia 29.08.1980: 68
"Estaria de acordo com a conclusão se esse artigo [art. 146 do CP] dissesse a intervenção
médico-cirúrgica contra o consentimento, porque se ele não se manifestou para dar o consentimento
ou não, está bom, o médico faz como entender. Mas se ele se manifestou contra isso, aí eu já não
estou mais de acordo. O Código não diz contra. Diz sem consentimento."
Ou seja, a excludente de ilicitude prevista no art. 146, 3.º, I, do CP, por uma leitura constitucional não
poderá nunca englobar a intervenção médica em desconformidade com a vontade do paciente. Ao
contrário, é mister frisar que o médico, caso desrespeite a vontade do paciente e o submeta
compulsoriamente à transfusão de sangue, estará praticando o crime de constrangimento ilegal (art.
146 do CP) ou, dependendo do dano causado ao paciente, de lesão corporal (art. 129 do CP).
3.4 Tratamentos alternativos à transfusão
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
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Tal como exaustivamente expusemos no item anterior deste parecer, o praticante da religião
Testemunha de Jeová tem o direito subjetivo constitucional de recusar qualquer tratamento
atentatório à sua convicção religiosa.
Os praticantes da religião Testemunha de Jeová não acreditam na cura pela fé, assim, quando
precisam procuram a assistência da medicina científica e moderna, exceto para transfusão de
sangue. Para eles o sangue que é removido do corpo deve ser descartado e não pode ser
reintroduzido nele. Na sua convicção religiosa, a violação desse preceito pode levar à perda da vida
eterna.
Ocorre que para os fiéis da religião Testemunha de Jeová, a proibição contra as transfusões de
sangue refere-se ao sangue íntegro, composto conjuntamente pelas hemácias, leucócitos, plasma e
plaquetas, incluindo nesse campo as transfusões autólogas. No entanto, essa doutrina religiosa não
proíbe de forma absoluta o uso de pequenas frações sanguíneas tais como as imunoglobinas, a
albumina, a eritropoetina e os fatores de coagulação para hemofilia. 69
Deve-se salientar, nesse propósito, que o tratamento médico sem a transfusão de sangue tem sido
difundido no mundo e encontra-se em pleno e franco desenvolvimento. Há, inclusive, muitos relatos
de pacientes tratados sem transfusão para uma variedade de problemas médicos e cirúrgicos,
mostrando que evitar o uso do sangue alogênico é seguro e eficaz. 70
Os princípios gerais do tratamento médico sem uso de sangue pode ser assim elencados:
1. Formular um plano de tratamento para evitar e controlar perdas sanguíneas, feitas sob medida
para o tratamento clínico individualizado de pacientes, incluindo procedimentos antecipados.
2. Empregar um enfoque de tratamento multidisciplinar para conservação do sangue usando uma
combinação de intervenções.
3. O chefe clínico precisará adotar uma conduta pró-ativa: antecipando e estando preparado para
enfrentar possíveis complicações.
4. Investigar e tratar prontamente a anemia, preferivelmente no pré-operatório.
5. No caso de pacientes com sangramento ativo, que recusam transfusões de sangue alogênico, não
se deve protelar uma intervenção decisiva, incluindo a cirurgia. Em geral, no caso de paciente com
sangramento evite a ideia de observar e esperar.
6. Exercendo um bom senso clínico, estar preparado para mudar a prática rotineira quando
apropriado.
7. Se houver uma deterioração fisiológica ou se surgirem complicações, consultar prontamente um
especialista com experiência em conservação do sangue, de preferência, logo no estágio inicial.
8. Se necessário, transferir para um centro maior um paciente estável, antes que o estado dele piore.
9. Restringir a coleta de sangue para exames laboratoriais.
10. Diminuir ou evitar o uso Peri-operatório de agentes anticoagulantes e antiplaquetários.
11. Nas emergências, estabelecer previamente um plano de conduta para a localização rápida e
suspensão da hemorragia, bem como para a transferência para um centro adequado. 71
Tal como todo novo ramo da Medicina, o tratamento sem transfusão de sangue caminha para
desenvolver novos pontos desenvolvidos e para se consolidar. Dentre esses pontos, podemos
destacar:
A necessidade de desenvolver-se um currículo educacional centrado nos aspectos clínicos da prática
transfusional e no uso de alternativas às transfusões.
É necessário reavaliarmos como opções razoáveis de conservação sanguínea: a segurança e a
eficácia de rebaixar os níveis aos quais se realizam as transfusões e a aceitação da anemia.
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
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Os substitutos dos GVs e das plaquetas, atualmente em vários estágios de testes clínicos,
representam novas opções terapêuticas.
Um uso mais amplo dos agentes hematopoéticos, incluindo novos produtos, atualmente sob testes
clínicos (por exemplo, novas formas de r-Hu-EPO, trombopoietina recombinante), reduzirão a
dependência ao sangue alogênico. 72
Não se pretende fazer um estudo detalhado dos tratamentos médicos que dispensam a utilização de
transfusão sanguínea. A exposição limita-se a elencar quais são seus princípios norteadores e os
principais pontos que estão sendo desenvolvidos. A referência a tais tratamentos, contudo, serve
para salientar que diversos procedimentos cirúrgicos de alta complexidade têm sido feitos sem a
utilização de transfusão de sangue, tais como transplante de medula e de fígado. 73
Destarte, reforça-se que os fiéis da religião Testemunha de Jeová em nenhum momento almejam a
cura pela fé; eles aceitam a intervenção médica e científica, e buscam por ela, objetando, apenas,
que não envolva em seu procedimento transfusão sanguínea.
Nesse diapasão, é mister ressaltar que a transfusão de sangue consiste em procedimento médico
que contém riscos para o paciente; logo, sua recusa é mais do que legítima. Esse argumento apenas
corrobora a ilegalidade/inconstitucionalidade de qualquer medida estatal que tenha a pretensão de
obrigá-lo a se submeter a procedimentos com transfusão de sangue, haja vista que em nenhum
instante pode o Estado garantir que o referido tratamento não trará nenhum risco ao paciente.
Em não sendo o tratamento isento de riscos, a redução de procedimentos médicos que envolvam
transfusão de sangue pode melhorar a segurança para o paciente bem como produzir uma grande
economia de gastos. 74
Assim, tendo sido demonstrada a legitimidade/legalidade da recusa de qualquer cidadão em se
submeter a tratamento médico que envolva transfusão de sangue, passaremos a examinar normas
legais específicas sobre o tema, com o intuito de evidenciar as inconstitucionalidades/ilegalidades
contidas nelas. Dessa maneira, passaremos a examinar os arts. 46 e 48 do Código de Ética Médica,
bem como a Res. CFM 1.021/1980 à luz da Constituição Federal, da Lei 8.080/1990 e, por fim, da
recente Portaria MS 1.820/2009.
3.5 O art. 48 do Código de Ética Médica
O art. 48 do Código de Ética Médica veda expressamente ao médico: "exercer sua autoridade de
maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar".
Entretanto, o próprio art. 46 do Código de Ética Médica estabelece limitação para a vedação contida
no art. 48 quando houver iminente risco de vida. Assim, de acordo com o art. 46 é vedado ao
médico: "Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do
paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida".
O Código de Ética Médica tal como todos os diplomas normativos devem ser interpretados à luz da
Constituição Federal. Tal como expusemos, o consentimento informado é direito fundamental do
cidadão embasado em seu direito de liberdade e mais precisamente a liberdade religiosa, art. 5.º, VI,
da CF/1988 no caso sub examine.
Nesse sentido, o médico está autorizado a proceder com tratamento que julgar mais adequado para
tratar o enfermo, quando este não se opuser ou nada objetar ao tratamento oferecido pelo médico.
Entretanto, se houver manifestação de vontade contrária do paciente, essa recusa não pode ser
ignorada pelo médico, sob pena de ser violado o direito fundamental de liberdade do cidadão [além
de incorrer no tipo penal do art. 146 do CP].
Desse modo, o art. 46 do Código de Ética Médica deve ser interpretado conforme o art. 5.º, caput, VI,
da CF/1988. Por consequência, diante da concordância do paciente ou se não houver objeção,
poderá o médico escolher o tratamento que julgar mais adequado ao paciente. Entretanto, se houver
objeção do paciente, mesmo que fundada em premissas religiosas, o médico deverá respeitar a
vontade dele sob risco de infringir o consentimento informado do enfermo - que configura direito
constitucional do cidadão e ilícito penal.
Ainda que não haja alteração textual dos mencionados artigos do Código de Ética Médica, basta
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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aplicar-se a técnica da interpretação conforme à Constituição para impedir qualquer interpretação
inconstitucional dos referidos artigos. Até porque a redação do art. 46 do Código de Ética Médica
contém a expressão " sem" consentimento, o que por si só impede que se admita o procedimento
médico " contra" o consentimento do paciente. Ou seja, o próprio texto do referido artigo impede sua
aplicação de maneira contrária à vontade do paciente.
3.6 Inconstitucionalidade da Res. CFM 1.021/1980: violação dos arts. 1.º, III e 5.º, VI, da
CF/1988 e da Portaria MS 1.820/2009
Mais problemática apresenta-se a Res. CFM 1.021/1980. A referida Resolução conclui do seguinte
modo:
"Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código
de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta:
1.º. Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus
responsáveis.
2.º. Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue,
independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis."
A mencionada Resolução é flagrantemente inconstitucional, uma vez que submete o cidadão a
tratamento médico contra sua própria vontade em frontal desrespeito à sua dignidade (art. 1.º da
CF/1988) e à sua liberdade ( caput do art. 5.º da CF/1988), e nos caso dos praticantes da Religião
Testemunha de Jeová, também à sua liberdade de crença (art. 5.º, VI, da CF/1988).
A Res. CFM 1.021/1980 também contraria o que está disposto no art. 7.º, III e V da Lei 8.080/1990,
in verbis:
"Art. 7.º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados
que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes
previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
(...)
III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;
(...)
V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde."
Recentemente, o Ministério da Saúde, no uso das suas atribuições constitucionais previstas no art.
87, parágrafo único, II, da CF/1988, editou a Portaria 1.820, de 13.08.2009, que expediu as
instruções necessárias para o exercício do direito constitucional (consentimento informado) na
relação médico e paciente. A referida portaria foi enfática em garantir e estabelecer os parâmetros de
exercício do consentimento informado, merecendo destaque os seguintes dispositivos legais:
"Art. 2.º. Toda pessoa tem direito ao acesso a bens e serviços ordenados e organizados para
garantia da promoção, prevenção, proteção, tratamento e recuperação da saúde.
(...)
Art. 3.º (...)
Parágrafo único. (...)
II - informações sobre seu estado de saúde, de maneira clara, objetiva, respeitosa, compreensível
quanto a:
a) possíveis diagnósticos;
b) diagnósticos confirmados;
c) tipos, justificativas e riscos dos exames solicitados;
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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d) resultados dos exames realizados;
e) objetivos, riscos e benefícios de procedimentos diagnósticos, cirúrgicos, preventivos ou de
tratamento;
(...)
"Art. 5.º. Toda pessoa deve ter seus valores, cultura e direitos respeitados na relação com os
serviços de saúde, garantindo-lhe:
(...)
V - o consentimento livre, voluntário e esclarecido, a quaisquer procedimentos diagnósticos,
preventivos ou terapêuticos, salvo nos casos que acarretem risco à saúde pública, considerando que
o consentimento anteriormente dado poderá ser revogado a qualquer instante, por decisão livre e
esclarecida, sem que sejam imputadas à pessoa sanções morais, financeiras ou legais."
A Portaria 1.820/2009 regulamenta, pormenorizadamente, o direito ao consentimento informado, de
modo que sua publicação, em razão do conteúdo dos arts. 3.º, parágrafo único, II e 5.º, V, implica
revogação da Res. CFM 1.021/1980.
Nesse cenário, já não bastasse a Res. CFM 1.021/1980 não poder surtir efeitos jurídicos em razão
de sua insuperável inconstitucionalidade, e por contrariedade ao art. 7.º, III da Lei 8.080/1990,
atualmente, ela se encontra expurgada do nosso plano normativo por revogação operada pela
superveniente Portaria Ministerial 1.820/2009 (arts. 3.º, parágrafo único, II e 5.º, V).
Destarte, a Res. CFM 1.021/1980 não pode repercutir nenhum efeito jurídico, isso porque se trata de
Resolução inconstitucional e ilegal, até porque o exercício da medicina não pode ser praticado de
maneira que possibilite a violação dos direitos constitucionais dos cidadãos nem contra
regulamentação do Ministério da Saúde.
Diante do que estabeleceu a Portaria 1.820/2009, a Resolução CFM 1.021/1980 está plenamente
revogada. Ademais, nem mesmo se poderia cogitar de poder a mencionada resolução do CFM criar
restrição a direito constitucional. Nesse sentido, manifesta-se Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos
indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo
instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria
que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe
inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode
assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do
Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou
indireta." 75
Assim, a citada Resolução do CFM encontra-se revogada, o que na prática impede que o Conselho
aplique qualquer tipo de punição ao médico que se abster de praticar determinado procedimento
médico em razão da manifestação de vontade do paciente. Por conseguinte, qualquer punição ou
instauração de inquérito pelo Conselho contra ato do médico que se absteve de praticar algum
procedimento clínico para atender o consentimento informado de seu paciente será flagrantemente
ilegal.
4. Privilégio ao consentimento informado. A liberdade do paciente de recusar tratamento
atentatório a sua dignidade
A matéria sobre a qual versa o presente estudo é frequentemente tratada em nossos tribunais,
podendo-se afirmar que há forte conforto jurisprudencial com o fim de tutelar a liberdade de crença
dos pacientes adeptos da religião Testemunha de Jeová. A jurisprudência privilegia o consentimento
informado, que é tese que vem sendo aplicada amiúde, no Brasil como no exterior, conferindo o
tratamento jurídico adequado a tais pacientes.
Sobre o direito do paciente Testemunha de Jeová em não se submeter ao tratamento de transfusão
de sangue, podemos mencionar alguns julgados, proferidos sob diversos enfoques, que analisaram
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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com clareza esta questão, garantindo a liberdade de crença dos pacientes.
4.1 Julgamentos nacionais e internacionais
O TJMG negou provimento à pretensão do Ministério Público, que buscava autorização judicial para
transfundir sangue à paciente Testemunha de Jeová, entendendo que "a recusa do paciente em se
submeter à transfusão de sangue é providência legítima, desde que não seja inconsciente e possua
condições de externar juízo de valor sobre os procedimentos necessários à conservação de sua
vida" 76 (destacamos).
Ressaltou, ainda, o Desembargador relator do acórdão supracitado que "não há regra legal alguma
que ordene à pessoa natural a obrigação de submeter-se a tratamento clínico de qualquer natureza;
a opção de tratar-se com especialista objetivando a cura ou o controle de determinada doença é ato
voluntário de quem é dela portador".
Em relação à possibilidade de ponderação entre os direitos da personalidade versus a liberdade de
crença dos pacientes Testemunha de Jeová, a decisão monocrática proferida por juiz de primeiro
grau no estado do Rio de Janeiro é emblemática:
"Trata-se de exercício do direito de personalidade consistente na liberdade de crença. Tanto a vida
como a liberdade são aspectos da personalidade. Não há no caso limitação voluntária de direito de
personalidade, basta ver a questão pela ótica de que a pretensão do paciente é de plenitude de seu
direito de liberdade ." 77
Sobre esse ponto, e questionando em que consiste o direito à vida, aquele mesmo magistrado
mencionou o voto de lavra do Min. Carlos Britto, proferido em ação direta de inconstitucionalidade,
cujo objeto versava sobre células tronco, em que afirmou que a pessoa humana dever ser vista ao
mesmo tempo no sentido notarial, biográfico, moral e espiritual, destacando inclusive que, embora o
Estado seja laico, há referência expressa à figura de Deus no preâmbulo da Constituição. 78
E finaliza aquele nobre magistrado, afirmando que "obrigar o tratamento em tal caso, contra a sua
expressa manifestação de vontade livre e consciente, seria condená-lo a uma sobrevida que, além
de não saudável, seria sem esperança na sua vida espiritual".
A ausência de conflito real entre o direito à vida e à autodeterminação a tratamento médico foi
tratada no acórdão proferido pelo TJRJ, que afirmou, ainda, que "viola a dignidade da pessoa
humana obrigar o paciente a receber transfusão sanguínea contra a sua vontade". 79
Em situação semelhante, magistrada de primeiro grau indeferiu o pedido de alvará judicial formulado
pelo Ministério Público de Minas Gerais, afirmando que " a recusa de submeter-se à transfusão de
sangue é providência legítima desde que haja manifestação consciente ou manifestação formal,
como é o caso dos autos" 80 (destacamos).
Admitindo a possibilidade de substituição da vontade do paciente pela decisão do juiz, se manifestou
magistrado paulista, entendendo ser possível "no caso de terceiro ser o enfermo, como filhos
menores sob o poder familiar, em que os pais, por vontade própria fundada na crença religiosa,
objetivam sacrificar a saúde ou a vida do filho, que ainda não tem crença formada". 81
Sobre esse mesmo ponto, a Corte Suprema de Justicia de La Nación, na Argentina, entendeu que "la
libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como
el derecho a no cumplir una norma o orden de la autoridad que violente las convicciones intimas de
una persona". 82
Em caso julgado pela Suprema Corte do Estado do Mississippi, EUA, ficou evidenciado que o
paciente Testemunha de Jeová que se recusa à transfusão de sangue "deseja viver, ela deseja os
benefícios de tudo o que a ciência médica pode fazer por ela, com somente uma única exceção, que
ela rejeita qualquer tratamento proscrito pelos princípios de sua fé religiosa". 83
Portanto, não é correto dizer que a recusa ao tratamento transfusional violaria o direito à vida; é,
antes, apenas uma ressalva fundada na garantia fundamental de liberdade de crença.
Emblemática a decisão proferida pelo Tribunal Superior de Menores, no Panamá, que reconheceu o
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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direito de um menor amadurecido, adepto da religião testemunha de Jeová, de escolher o tratamento
que deseja receber, para preservar sua liberdade de crença. 84
Com relação a pacientes menores, adeptos da religião Testemunhas de Jeová, que manifestam a
recusa ao tratamento de transfusão de sangue, sobressai a decisão proferida pelo Tribunal
Constitucional Espanhol, que reconheceu também aos menores a titularidade do direito
constitucional à liberdade religiosa. 85
No tocante à necessidade de o Estado prover a assistência necessária ao paciente, sem lhe ofender
a crença religiosa, veja-se o julgado proferido pelo TJMT:
"A liberdade de crença, consagrada no texto constitucional, não se resume à liberdade de culto, à
manifestação exterior da fé do homem, mas também de orientar-se e seguir os preceitos dela. Não
cabe à administração pública avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. A inclinação de
religiosidade é direito de cada um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminação (...).
O que se põe em relevo é o direito à saúde e a obrigação de o Estado proporcionar ao cidadão
tratamento médico que não implique em esgarçamento à sua liberdade de crença religiosa" 86
(destacamos).
Também nesse sentido, posicionou-se magistrado de primeiro grau, afirmando que " não cabe ao
Estado, nem tampouco ao hospital sobrepor-se à vontade da requerida a quem caberá pelos meios a
ela disponíveis buscar outros recursos da medicina e da ciência para a preservação de seu direito à
vida de forma que tampouco suas convicções filosóficas e religiosas sejam desrespeitadas" 87
(destacamos).
Acerca da interferência estatal na esfera individual dos pacientes no que tange ao tratamento de
saúde, veja-se a decisão proferida pela Suprema Corte do Estado de Illinois, EUA, verbis:
"Muito embora se possa considerar pouco sábias, insensatas ou até ridículas as crenças dos
apelantes, na ausência de um sobrepujante perigo à sociedade, não podemos permitir interferências
nelas na forma de uma curatela estabelecidas durante as últimas horas de sua vida, objetivando
compeli-la a aceitar tratamento médico proibido por seus princípios religiosos e já recusado com
pleno conhecimento das possíveis consequências. Em última análise, o que se deu aqui foi uma
tentativa judicial de decidir que caminho é melhor para um indivíduo específico, não se importando
com o ponto do vista dele baseado em convicções religiosas contrárias. Tais atos não podem ser
tolerados do ponto de vista constitucional." 88
Em relação à inadequação de ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público para a
obtenção de autorização judicial para a instituição hospitalar promover a transfusão de sangue em
paciente Testemunha de Jeová, em clara evidência de que a tutela judicial nestes casos é maléfica,
já foi decidido que:
"É certo que a instituição precisa desenvolver postura comedida para eleger a situação limite em que
a vida humana encontra-se sob risco de violação definitiva, a fim de não vulgarizar a tutela do
interesse individual indisponível e transformar o Ministério Público em senhor do que é certo e errado
no âmbito da autodeterminação de cada pessoa." 89
Discute-se, ainda, a possibilidade de lavratura de documento para declarar formalmente a recusa ao
tratamento de transfusão de sangue pelos pacientes adeptos da religião Testemunha de Jeová.
A Corte de Apelação de Ontário, no Canadá, proferiu decisão interessante, deixando consignado a
inquestionável validade de documento que estabeleceu antecipadamente a vontade do paciente em
não se submeter à transfusão de sangue. 90
No mesmo sentido, julgou a Câmara de Apelações de Mineria, Argentina, entendo, ainda, que
violaria direitos constitucionais o não acolhimento do quanto declarado pelo paciente, verbis:
"Ante la situación fatica denunciada y resultando la negativa una decisión personal y conciente del
paciente, la misma no puede ser contrariada por determinación judicial alguna, so pena de vulnerar
los derechos constitucionales fundamentales del derecho de disponer de su propio cuerpo y la
libertad de creencia." 91
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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Sobre a tomada de decisão em conjunto com o paciente acerca do tipo de tratamento a ser
realizado, além de ser manifesta demonstração de respeito à crença e aos valores do paciente, não
fere a ética médica, conforme já se manifestou o TJRS: 92
"A doutrina do consentimento esclarecido é, na verdade, uma doutrina jurídica que apoia muitos dos
nossos ideais sobre direitos individuais. (...) Na tomada de decisão em conjunto quanto a que tipo de
tratamento um paciente receberá, ou se é que receberá algum tratamento, o papel do médico será o
de explicar as várias opções de diagnóstico ou tratamento que existem para aquele caso e os riscos
e benefícios de cada uma delas. (...) Portanto, quando o processo de decisão é assim partilhado, o
profissional de saúde age eticamente e demonstra respeito às crenças religiosas e demais valores
de seu paciente" (destacamos).
O que se verifica, portanto, a partir dos julgados ora colacionados, é que a jurisprudência tem se
pautado e aplicado a teoria do consentimento informado, reconhecendo o direito à recusa de
transfusão de sangue, tratamento não desejado pelos pacientes Testemunha de Jeová, como
manifestação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade de
crença.
Isso para preservar as convicções religiosas desses pacientes, evitando que sejam esgarçadas pela
obrigatoriedade de submissão a tratamento considerado ultrajante para a religião, garantindo o
direito à saúde e, ao mesmo tempo, o direito à liberdade de crença desses pacientes.
5. Consentimento informado. Formas de manifestação da vontade
O consentimento informado se consubstancia em ato jurídico stricto sensu. 93 Trata-se de verdadeiro
exercício de direito da personalidade, manifestando seu desejo de autodeterminar-se, traduzindo-se,
assim, em manifestação de vontade [ Willenserklärung], e produzindo os efeitos jurídicos decorrentes
da lei [efeitos ex lege].
Não se traduz, porém, em negócio jurídico94 porquanto nele [consentimento informado] não há a
alteridade concreta presente e caracterizadora dos negócios jurídicos [unilaterais ou bilaterais]; há,
no consentimento informado, tão somente uma alteridade abstrata [ erga omnes], dirigida contra
todos da sociedade e não apenas com relação a um outro ente específico [como sói acontecer em
negócios jurídicos unilaterais; renúncia ou denúncia, v.g.]. 95
E, em se tratando de ato jurídico stricto sensu, vige, para ele, a regra da liberdade da forma; é dizer,
em não havendo forma prescrita em lei para a prática de um determinado ato, essa prática pode
dar-se de forma livre, não se confundindo a exigência de prova do ato [ato probatório ( Bewiesform)]
com a solenidade do ato [ato solene ( Solemnitätsakt)]. 96
O ato jurídico é o modo (forma) por que a vontade se revela, sendo certo que o ato solene [
Solemnitätsakt] exige, para seja válido, a observância da forma prescrita em lei [art. 104, III e 108 do
CC/2002]. 97 - 98
Contudo, em não havendo prescrição legal acerca da forma pela qual um determinado ato jurídico
deva ser praticado, este gozará de liberdade de forma para poder ser praticado, a teor do que
preceitua o art. 107 do CC/2002: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir". Ou seja, a regra é a liberdade de forma,
somente não podendo ser livremente praticado quando a lei expressamente consignar-lhe forma ou
quando, em negócio jurídico, as partes estipularem forma essencial [art. 109 do CC/2002].
Nesse contexto, para o consentimento informado, a lei não prescreve forma específica, de tal sorte
que vigora a regra do art. 107 do CC/2002 da liberdade das formas. 99 É evidente que o médico pode
acautelar-se quanto à prova do ato em si [ Bewiesform], solicitando a assinatura de termo ou
declaração, ou atestando o ato na presença de testemunhas (formalidade ad probationem) [nesse
sentido, cf. Carta dos Direitos e Deveres dos Usuários em Saúde [CDDUS] (Portaria MS 1.820/2009),
art. 4.º IX: "a informação a respeito de diferentes possibilidades terapêuticas de acordo com sua
condição clínica, baseado nas evidências científicas e a relação custo-benefício das alternativas de
tratamento, com direito à recusa, atestado na presença de testemunha".
Desse modo, em sendo livre a forma pela qual se pode manifestar o consentimento informado, no
caso sub examine, a recusa dos Testemunhas de Jeová em submeter-se à transfusão de sangue
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pode ser externada tanto de forma verbal quanto por escrito, 100 sendo a prova do ato questão
distinta da validade do ato em si.
Tratando-se, pois, de ato jurídico lícito, para o qual não há forma prescrita em lei, exige-se, pois, tão
somente que o agente tenha capacidade para consentir.
Entretanto, a capacidadepara consentir não se confunde com capacidade negocial, 101 exigindo-se
para poder consentir que o agente tenha condição de tomar uma decisão racional, compreendendo
riscos e sacrifícios. 102
Nesse sentido, não só ao absolutamente capaz é dado consentir, como também o relativamente
capaz [art. 4.º, I, do CC/2002]. 103 - 104 Assim, a capacidade negocial funciona como parâmetro, mas
não representa limite vinculativo para o consentimento. 105
Desse modo, o consentimento informado do menor esclarecido, especialmente quando assistido por
seus representantes, deve ser levado em consideração e respeitado pelos profissionais de saúde,
não se lhe impondo, à força, um tratamento contrário à sua manifestação de vontade.
E, sendo assim, ainda em consonância com a liberdade de forma vigente para o consentimento
informado, conquanto nosso ordenamento jurídico não o regulamente de modo específico, ao
contrário do que o fazem outros ordenamentos jurídicos, 106 nada obsta a que um praticante da
religião Testemunha de Jeová validamente antecipe sua manifestação de vontade, documentando-a
expressamente.
Nesses termos, o Testemunha de Jeová pode precaver-se contra uma situação em que possa vir a
encontrar-se impossibilitado de manifestar sua vontade, externando, prévia e documentalmente, 107 -
108 seus desejos, elaborando os denominados testamentos em vida [ living will] ou nomeando
procurador de cuidados de saúde [ durable power of attorney for health care], 109 constituindo ambos
expressão da proteção da liberdade e da autonomia privada. 110
Como pontua Ronald Dworkin:
"Cada vez mais, nos damos conta da importância de tomar uma decisão com antecedência:
queremos ou não ser tratados desse modo? Hoje, todos os estados norte-americanos reconhecem
alguma forma de diretriz antecipada: ou os 'testamentos de vida' (documentos nos quais se estipula
que certos procedimentos médicos não devem ser utilizados para manter o signatário vivo em
circunstâncias específicas), ou as 'procurações para tomada de decisões médicas' (documentos que
indicam uma outra pessoa para tomar decisões de vida e de morte em nome signatário quando este
já não tiver condições de tomá-las)." 111 - 112
Assim, os denominados testamentos em vida [ living will] se caracterizariam como documentos nos
quais o declarante simplesmente declara, sem constituir ou nomear procurador, preventivamente,
quais atuações médicas lhe são indesejadas, caso ele não esteja, no momento da intervenção
médica, em condições de manifestar sua vontade. 113
Já o procurador de cuidados de saúde [ durable power of attorney for health care], além de consignar
especificamente as instruções preventivas sobre as intercorrências médicas que deseja refutar,
evitando procuração em branco [posto que inviável, para essa situação, a modalidade de procuração
in rem suam (no interesse do próprio procurador), somente sendo possível procuração in rem propria
(no interesse do representado)], 114 o declarante também nomeia e constitui procurador [ou
procuradores] para transmitir ao médico a sua vontade previamente externada, caso o declarante
esteja, nesse momento, incapacitado de fazê-lo. 115
Em ambos os casos, é preciso que o declarante esteja, no momento em que celebra o testamento ou
nomeia o procurador, em plenas condições de manifestar sua vontade, bem como que o faça de
maneira clara, evitando-se ambiguidades que possam dificultar a compreensão de seu desejo.
A possibilidade de nomear procurador ou representante está contemplada em nosso ordenamento
jurídico, por meio do artigo 5.º, VII, da Portaria MS 1.820/2009: "a indicação de sua livre escolha, a
quem confiará a tomada de decisões para a eventualidade de tornar-se incapaz de exercer sua
autonomia".
Evidentemente que o uso do testamento ou da procuração somente é cabível nas situações em que
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o próprio declarante esteja impossibilitado de manifestar-se sua vontade [seu consentimento
informado]; caso ele esteja em plena condição de realizar tal manifestação, ainda que haja
documento escrito, o médico deve consultá-lo e obter seu consentimento ou dissentimento informado
acerca do tratamento médico proposto.
Demais disso, tanto um quanto outro, testamento ou procuração, podem ser feitos de forma livre,
porquanto nosso ordenamento não disciplina forma específica para sua realização, sendo exigível
tão somente que se consubstancie em forma hábil a transmitir com segurança o desejo do
declarante. 116
São, ainda, os testamentos ou as procurações, revogáveis a qualquer momento, igualmente sem
exigência de forma; é dizer, o consentimento ou dissentimento informado antecipadamente
manifestado é livremente revogável. 117
Contudo, sobrevindo situação fática em que o paciente esteja incapacitado de manifestar seu
consentimento ou dissentimento informado, existindo, entretanto, testamento em vida [ living will] ou
nomeação procurador de cuidados de saúde [ durable power of attorney for health care], esse
documento [testamento ou procuração] acaba tendo duplo efeito jurídico: (a) vinculante; e (b)
eximidor.
Em primeiro lugar, o documento [testamento ou procuração] tem eficácia vinculativa; é dizer, é
juridicamente vinculante para os profissionais da saúde. 118 Desse modo, os profissionais da saúde
são obrigados a respeitá-lo, sob pena de responderem civilmente por seu descumprimento.
Noutro prisma, esse documento [testamento ou procuração] também tem eficácia eximidora de
responsabilidade do médico. Nesse contexto, o paciente que exerce sua liberdade individual e sua
autonomia privada, recusando a submeter-se a determinados tipos de tratamento, assume as
consequências decorrentes do seu ato. Nesse sentido também é a determinação do artigo 6.º, V, da
Portaria MS 1.820/2009, que insere dentro dos deveres dos usuários o dever de "assumir a
responsabilidade pela recusa a procedimentos, exames ou tratamentos recomendados e pelo
descumprimento das orientações do profissional ou da equipe de saúde".
Em igual sentir, pontua André Gonçalo Dias Pereira, em passagem já citada acima que vale repetir:
"Num caso concreto, que mereceu apreciação do Contencioso da Ordem dos Médicos, concluiu-se
de igual modo, que: 'age de forma deontologicamente correcta o médico que se abstém de efectuar
uma transfusão sanguínea em cumprimento de uma vontade livre, consciente e expressa, por
escrito, do doente, após ter sido devidamente esclarecido das consequências da recusa do
tratamento. Os médicos têm a obrigação deontológica de respeitar as opções religiosas dos doentes.
O médico que procede a uma transfusão de sangue contra a vontade do paciente não está no
exercício de nenhum direito. O seu comportamento é, inclusive, punível nos termos da lei penal'"
(destacamos). 119 - 120
Esse precedente demonstra claramente a eficácia dúplice do consentimento informado [manifestado
previamente ou no ato]: o de vincular o médico e o de eximi-lo da responsabilidade pela recusa.
A eficácia eximidora da recusa à submissão a determinados tratamentos [consentimento ou
dissentimento informado] estende-se inclusive caso sobrevenha a morte do paciente.
Isso não significa, contudo, que o paciente que recuse determinado tratamento deva ser abandonado
à própria sorte. Respeitar a vontade do paciente [respeitar sua liberdade e sua autonomia privada]
não se confunde com abandoná-lo.
Deve ser esclarecido ao paciente todas as consequências de seu ato e, caso ele manifeste seu
desejo de recusar submeter-se àquele tratamento indicado e tido como melhor opção pelos
profissionais de saúde, deve-lhe ser, então, informado quais os tratamentos alternativos disponíveis
121 [no caso dos Testemunhas de Jeová, tratamentos alternativos que não envolvam a utilização de
transfusão sanguinea], inclusive sendo-lhe informado quais os nosocômios que melhor atendam as
suas exigências. 122
Como pontua André Gonçalo, o médico deverá respeitar as decisões do paciente, mas lhe não é
dado abandoná-lo. 123
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Desse modo, a conduta de certos estabelecimentos hospitalares, recusando-se a encaminhar o
paciente ao atendimento médico tão somente porque não assinou o termo de internação hospitalar
ou o alterou parcialmente, ou seja, recusando-lhe atendimento médico-hospitalar simplesmente
porque ele recusou determinado tratamento é abusiva e passível de responsabilização cível ou até
mesmo criminal.
Essa conduta abusiva do estabelecimento hospitalar, em verdade, consubstancia-se em ato
discriminatório, recusando-lhe atendimento simplesmente por tratar-se de objeção de consciência
fundada em preceito religioso. O tratamento alternativo que, muitas vezes, é recusado aos
Testemunhas de Jeová caracterizam discriminação contra os adeptos dessa religião, violando os
preceitos constitucionais que asseguram a liberdade religiosa.
O estabelecimento hospitalar tem o dever de informar quais os tratamentos alternativos disponíveis e
quais os hospitais que melhor atendam as suas exigências, tratando-o segundo seu consentimento
informado, ou seja, respeitando-o, mas não o abandonando.
6. Aspectos processuais da questão. Inconstitucionalidade das liminares satisfativas que
obrigam determinada pessoa a sujeitar-se à transfusão de sangue
Nesse item, serão abordados os principais aspectos processuais referentes às decisões liminares,
que obrigam os praticantes da Religião Testemunha de Jeová a se submeterem a tratamentos
médicos que envolvem transfusão de sangue.
Em regra, as decisões judiciais, que obrigam os praticantes da religião Testemunha de Jeová a
realizarem transfusão de sangue são oriundas de decisões liminares. Entretanto, essas liminares são
inconstitucionais pelos diversos motivos acima já expostos e também pelas razões que a seguir
passaremos a expor.
Em primeiro lugar, cumpre salientar a impossibilidade de se coagir um cidadão a determinado
tratamento médico (transfusão de sangue) mediante uma medida cautelar.
O processo cautelar não busca realizar uma medida satisfativa, sua função principal é assegurar o
resultado final de um processo principal. Consoante já manifestamos, a satisfatividade é incompatível
com a cautelaridade. 124 No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior entende que, "não é lícito ao
juiz, no âmbito da tutela cautelar, deferir medidas satisfativas, sob condição de posterior reposição,
caso ocorra sucumbência na ação principal". 125
Se no bojo de uma ação cautelar, é deferida liminar obrigando alguém a se submeter a tratamento
que envolva transfusão de sangue, essa decisão é claramente satisfativa; afinal, ela não busca
resguardar nenhum processo principal e sua concessão faz com que todo o processo (cautelar)
perca seu objeto, uma vez que, não haveria nenhum interesse no prosseguimento dele se a
transfusão de sangue já tivesse ocorrido.
Providências liminares de conteúdo irreversível não devem ser concedidas em sede cautelar, tendo
em vista, que a cautelaridade deve ser usada para assegurar o resultado útil de um processo
principal. Athos Gusmão Carneiro entende que provimentos liminares que precisam ser efetivadas
incontinenti devem ser regulamentados legislativamente, nas palavras do autor: "alguns destes casos
lembram a conveniência, lege ferenda, de instituição de ação autônoma adequada aos casos de
urgência urgentíssima, sumária no rito e sumária na cognição, mas com eficácia satisfativa plena
(por certo, através de sentença não causadora de coisa julgada material). Na prática, estes casos já
existem no dia a dia forense sob o rótulo de cautelares inominadas; deferidas a medida satisfativa".
126
Independentemente, da técnica processual adotada para obrigar os praticantes da religião
Testemunha de Jeová a se submeterem, compulsoriamente, à transfusão de sangue, o que,
realmente, merece destaque é demonstrar a ilegalidade dessas decisões em razão da carência de
fundamentação jurídica (art. 93, IX, da CF/1988).
Obrigar alguém a se submeter a qualquer tratamento médico que atente contra sua
dignidade/intimidade/religiosidade, ainda que com ela se queira salvar-lhe a vida, carece de
fundamento legal. Ou seja, antes de se averiguar se essas decisões são ilegais porque violam os
princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, é mister demonstrar que elas não
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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possuem fundamento constitucional/legal, por consequência, são juridicamente impossíveis.
Como exposto ao longo deste parecer, essas decisões violam o direito fundamental de liberdade
(mormente a religiosa) dos cidadãos, sem dizer que os obriga a realizar uma conduta que não é
obrigatória nem por lei nem pela Constituição. Ao contrário, quando o particular é informado das
consequencias de determinado tratamento e, ainda assim, por motivos de foro íntimo, recusa-se a
realizá-lo, não pode ser compelido a fazê-lo, porque está exercendo seu direito fundamental de
liberdade.
O direito fundamental de liberdade, em sua essência é inviolável, de modo que toda ingerência
estatal que implique, em certa medida, restrição a esses direito deve possuir base legal e ser
proporcional. 127
Obrigar alguém a realizar determinado tratamento médico quando este é atentatório à sua dignidade
e liberdade não possui respaldo nem na Constituição Federal nem na legislação, assim, decisão
nesse sentido será inconstitucional por violação expressa ao princípio da legalidade (art. 5.º, II, da
CF/1988).
A outra possibilidade, doutrinariamente admissível de restrição aos direitos fundamentais, consiste
na aplicação da ponderação (colisão). Essa questão foi abordada no item "2" do parecer, que agora
se retoma tão somente para evidenciar sua inaplicabilidade na fundamentação de decisões que
obrigam os praticantes da religião Testemunha de Jeová a fazer transfusão sanguínea.
No item anterior, ressaltamos a inaplicabilidade no caso sub examine da ponderação de interesses
desenvolvida por Robert Alexy (colisão em sentido estrito/amplo). Embora já suficientemente exposta
a questão, não é excesso corroborar essa nossa crítica com o escólio de Canotilho, o que agora
fazemos neste capítulo.
De acordo com Canotilho, "considera-se existir uma autêntica colisão de direitos fundamentais
quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do
direito fundamental por parte de outro titular". 128 Por sua vez, ocorre a colisão de direitos em sentido
impróprio "quando o exercício de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente
protegidos". 129
No caso sub examine, o Judiciário quando obriga o praticante da religião Testemunha de Jeová a
fazer a transfusão de sangue, tem entendido que os direitos fundamentais colidentes são: a
liberdade religiosa e o direito à vida, dando prevalência ao segundo em detrimento do primeiro.
Ocorre que, também diante da doutrina de Canotilho, chega-se à mesma conclusão acima já
anunciada, qual seja a de que essa suposta colisão é um falso problema. De fato, de acordo com
Canotilho, a colisão de direitos fundamentais em sentido autêntico somente ocorre quando a
realização de um direito fundamental, no caso a liberdade religiosa, causar dano ou repercussão
negativa no direito fundamental de outrem.
E tal como já manifestamos, quando um praticante da religião Testemunha de Jeová manifesta sua
recusa a se submeter a tratamentos sanguíneos que envolvam transfusão de sangue está exercendo
seu direito público subjetivo de liberdade de religião, porquanto está se negando a realizar uma
prática atentatória a sua liberdade religiosa e a sua dignidade, não havendo nessa conduta qualquer
interferência a direito fundamental de outrem.
Também não ocorre a colisão em sentido impróprio, posto que o indivíduo pertencente a religião
Testemunha de Jeová, quando recusa tratamento que envolva a transfusão sanguínea, em nenhum
momento recusa submeter-se a tratamentos alternativos, ou seja, o testemunha de Jeová não deseja
a morte bem como não acreditar na cura pela fé.
O testemunha de Jeová recusa tão somente a transfusão de sangue, aceita, por conseguinte,
tratamentos alternativos. Em nenhum momento a recusa por parte do testemunha de Jeová deve ser
equiparada ao suicídio, afinal ele deseja a cura e aceita se submeter a tratamentos alternativos. Não
há, portanto, nem colisão de direitos fundamentais em sentido próprio ou impróprio, na nomenclatura
de Canotilho.
Assim, fica evidente a inconstitucionalidade das liminares que obrigam os praticantes da Religião
Testemunha de Jeová a se submeterem a tratamentos médicos que envolvam transfusão sanguínea.
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Essas decisões não têm respaldo legal, primeiro porque violam o princípio da legalidade (art. 5.º, II,
da CF/1988), ou seja, não pode o Judiciário obrigar o cidadão a praticar determinada conduta
quando nem a lei obriga a isso. A inconstitucionalidade também se caracteriza porque essas
liminares afetam/limitam o direito fundamental de liberdade (art. 5.º, VI, da CF/1988), em hipótese
que não se caracteriza a incidência da ponderação de interesses. Na realidade, essas decisões
privam a liberdade de consciência do particular por motivos religiosos (art. 5.º, VIII, da CF/1988), em
flagrante desrespeito ao texto constitucional.
Compelir alguém a fazer determinado tratamento médico contra sua vontade expressa, constitui
ilegalidade flagrante, tanto é que o art. 10 da Lei 9.434/1997estabelece: "o transplante ou enxerto só
se fará com o consentimento expresso do receptor, (...), após aconselhamento sobre a
excepcionalidade e os riscos do procedimento.
Por consequência, qual seria o sentido de se submeter ao consentimento expresso do paciente a
transfusão de órgãos e dispensar o mesmo consentimento no caso da transfusão de sangue?
Obviamente que isso seria teratológico, em ambos os casos incide o direito de liberdade (religioso e
de consciência), não faz sentido algum solicitar-se o consentimento expresso do paciente para
realizar o transplante e não para a transfusão de sangue.
A prática, acima descrita, é vedada constitucionalmente (art. 5.º, VIII, da CF/1988), porque não se
pode privar alguém de seu direito fundamental de liberdade por motivo de crença religiosa, e é
justamente isso que ocorre, quando decisões judiciais obrigam alguém a se submeter a tratamento
que envolva transfusão de sangue mesmo quando existe recusa expressa do cidadão em fazer o
mencionado tratamento. Do contrário, ter-se-ia que admitir a absurda situação de o Judiciário poder
obrigar o cidadão a realizar tratamento de câncer quando este se recusar, ou a se submeter a
transplante de órgão contra sua vontade etc. Todas essas decisões seriam flagrantemente
inconstitucionais porque violariam de imediato o princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF/1988) e o
direito fundamental de liberdade e de autodeterminação (art. 5.º, VI, da CF/1988).
Portanto, essas liminares dadas em caráter satisfativo são inconstitucionais, haja vista que não
existe substrato constitucional que as fundamente. Obviamente que se forem concedidas inaudita
altera pars terão reforço de inconstitucionalidade por violação do contraditório e da ampla defesa
que, nesses casos, jamais poderá ser exercido de modo diferido, dada a irreversibilidade da medida.
Acresce que o art. 798 do CPC não serve de fundamento para concessão dessas liminares atípicas;
porquanto sendo essas decisões inconstitucionais, resta evidente a vedação da invocação do poder
geral de cautela para concessão de liminares contra legem.
Cumpre ainda mencionar que essas decisões, além de não possuírem nenhum fundamento
legal/constitucional, são aptas a infligir dano irreparável e irreversível ao praticante da religião
Testemunha de Jeová. Tal aspecto impede, por consequência, sua concessão, inclusive por meio de
tutela antecipada. E não se trata aqui de tão somente ressaltar a irreversibilidade da medida, até
porque, a doutrina 130 admite a flexibilização desse requisito, mas, sim, porque o pedido (pretensão)
que se quer antecipar é juridicamente impossível, não possui respaldo constitucional/legal.
O integrante da religião Testemunha de Jeová não deseja a morte, ele não busca o suicídio. Ao
contrário, ele apenas não quer se submeter a tratamento atentatório à sua convicção religiosa. Se
por um lado, essa recusa é legítima, por outro, o Estado tem o ônus constitucional de assegurar o
tratamento alternativo ao particular, porque conforme estabelece o art. 196 da CF/1988: "a saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação" .
Paradigmático, nesse sentido, o acórdão da 5.ª Câm. Civ. do TJMT, assim ementado:
" Testemunha de Jeová. Procedimento cirúrgico com possibilidade de transfusão de sangue.
Existência de técnica alternativa. Tratamento fora do domicílio. Recusa da Administração Pública.
Direito à saúde. Dever do Estado. Respeito à liberdade religiosa. Princípio da isonomia. Obrigação
de fazer. Liminar concedida. Recurso provido. Havendo alternativa ao procedimento cirúrgico
tradicional, não pode o Estado recusar o tratamento fora do domicílio (TFD) quando ele se apresenta
como a única via que vai ao encontro da crença religiosa do paciente. A liberdade de crença,
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consagrada no texto constitucional não se resume à liberdade de culto, à manifestação exterior da fé
do homem, mas também de orientar-se e seguir os preceitos dela. Não cabe à administração pública
avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. A inclinação de religiosidade é direito de cada
um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminação. Se por motivos a transfusão de
sangue apresenta-se como obstáculo instransponível à submissão do recorrente à cirurgia
tradicional, deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de
técnica, que dispense-na, quando na unidade territorial não haja profissional credenciado a fazê-la. O
princípio da isonomia não se opõe a uma diversa proteção das desigualdades naturais de cada um.
Se o Sistema Único de Saúde do Estado de Mato Grosso não dispõe de profissional com domínio da
técnica que afaste o risco da transfusão de sangue em cirurgia cardíaca, deve propiciar meios para
que o procedimento se verifique fora do domicílio (TFD), preservando, tanto quanto possível, a
crença religiosa do paciente" (TJMT, Ag 22395/06, 5.ª Câm. Civ., j, 31.05.2006, rel. Des. Sebastião
de Arruda Almeida).
Nota-se a excelência desse acórdão que privilegia o texto constitucional, garantindo a liberdade
religiosa, direito fundamental do paciente, bem como prestigiando o direito à saúde.
6.1 A utilização do habeas corpus preventivo como medida judicial adequada para o paciente
que se recusa a efetuar transfusão de sangue se precaver contra futura ingerência médica
Por fim, resta esclarecer qual seria o instrumento adequado para o cidadão praticante da religião
Testemunha de Jeová proteger-se contra decisões - judiciais ou administrativas - que o obrigam a
realizar transfusão sanguínea.
Nesse particular, cumpre observar que no procedimento forçado de transfusão de sangue, não raro
tolhe-se a liberdade de locomoção do indivíduo, impedindo-o de deixar o hospital no qual está
internado, muitas vezes sedando-o ou, até mesmo, amarrando-o com abominável emprego de força.
Diante dessas atrocidades, que lamentavelmente ocorrem amiúde em nosso país, o writ adequado
para o adepto da religião dos Testemunhas de Jeová se proteger dessas liminares, que o
forçadamente podem submetê-lo à transfusão de sangue, é o habeas corpus, nos termos do art. 5.º,
LXVIII, da CF/1988: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" .
Assim, o habeas corpus é a ação constitucional a ser manejada pelos praticantes da Testemunha de
Jeová para não se verem submetidos, contra sua vontade, às decisões (principalmente liminares)
que os obrigam a realizar transfusão de sangue. Conforme salientamos, essas decisões são
totalmente ilegais, logo, qualquer coação à liberdade de locomoção que elas acarretem pode e deve
ser combatida com o manejo do habeas corpus.
O habeas corpus apresenta-se, portanto, como a medida processual adequada a proteger o direito
fundamental dos testemunhas de Jeová, podendo-se observar que, desde sua gênese, seu emprego
sempre foi cabível não apenas contra prisões arbitrárias e ilegais, e sim contra todo constrangimento
ilegal, ou opressão que comprima indevidamente a liberdade do cidadão ou do homem. 131
É de salientar a viabilidade do habeas corpus na modalidade preventiva, caso o paciente tenha
razões concretas e objetivas para crer que sua recusa em fazer transfusão de sangue esteja em
situação de vir a ser desrespeitada.
Eduardo Espínola Filho destacava a importância da utilização do habeas corpus preventivo, afinal o
habeas corpus não é apto somente para finalizar a coação ilegal, que está sofrendo o paciente,
vítima, portanto, de uma violência atual; mas, ainda, para impedir que se consume a ameaça de
coação, quando esta se apresenta com as características de ilegalidade, que vicia a violência
potencial temida. 132
Por fim, cabe apenas acrescer que na situação do caso em estudo, o habeas corpus, em especial o
preventivo, poderá ser ajuizado contra o hospital, quando este realizar, ou estiver prestes a realizar,
o constrangimento ilegal e impedir a locomoção do cidadão. 133
Sobre a impetração de habeas corpus contra particular, Eduardo Espínola afirmava: "as hipóteses de
arbitrariedades e violência, em que o particular, ofendendo a liberdade de ir e vir de outrem, chega a
tornar-se passível de repressão criminal. Nenhuma dúvida que a reação deve dirigir-se no sentido de
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obter a intervenção da autoridade policial, mas nada obsta, para o caso de faltar, falhar ou tornar-se
difícil, o habeas corpus socorra a vítima, a quem se devem facultar todos os meios para furtar-se à
ação criminosa, atentadora da sua liberdade". 134
Examinadas, assim, as questões versadas na presente consulta, passamos a responder os quesitos
formulados, consoante segue.
É o nosso parecer, salvo melhor juízo.
São Paulo, 21 de julho de 2009.
1. Canotilho. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2004, p. 93 e 98; Böckenforde, Ernst-Wolfgang. Demokratie als Verfassungsprinzip . In:
Isensee, Josef; Kirchhof, Paul (eds.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 2.
ed. Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 1995. vol. 1, § 22, p. 887 et seq .; Nery Junior, Nelson; Nery,
Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Constituição Federal comentada. 2. ed. São Paulo: Ed. RT,
2009, comentário 5 ao art. 1.º, p. 144-145.
2. Häberle, Peter. El Estado constitucional. Buenos Aires: Ástrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
2007, § 2.º, p. 83; Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Op. cit.,
comentário 9 ao art. 1.º, p. 145-146.
3. Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. In: Carbonell, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 13 e 18.
4. Garcia Herrera, Miguel Ángel. Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional.
In: Ibáñez, Perfecto Andrés (org.). Corrupción yEstado de Derecho: el papel de la jurisdición. Madrid:
Trotta, 1996, p. 71.
5. Häberle, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: Sarlet, Ingo
Wolfgang (org.). Dimensões da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 133; Häberle,
Peter. Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft. In: Isensee, Josef; Kirchhof,
Paul (eds.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland n. 65. 3. ed. Heidelberg:
C.F. Müller Verlag, 2004. vol. 2, § 22, p. 351-352.
6. Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., § 63, p. 291.
7. Häberle, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal cit., p. 137; ______.
Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft cit., p. 355.
8. Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., § 65, p. 304.
9. Ariza, Santiago Sastre. Hacia una teoría exigente de los derechos sociales. Revista de Estúdios
Políticos 112, abr.-jun. 2001, p. 257.
10. Idem, p. 267.
11. Alexy, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2001, p. 130-131. Sobre conceito de direito fundamental, v. ______. Teoría de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, cap. 4, III, p.
241 et seq.
12. Benda, Ernst. El Estado social de derecho. In: Hesse, Konrad et al (org.). Manualde derecho
constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 501-502.
13. Idem, p. 505-506.
14. Canotilho, José Joaquim Gomes; Moreira Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Ed.
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
Página 31
Coimbra, 1991, p. 139.
15. Idem, p. 140.
16. Sobre a proibição de proteção insuficiente ( Untermassverbot): Schlink, Bernhard. Der Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit. In: Badura, Peter; Dreier, Horst (eds.). Festschrift 50 Jahre
Bundesverfassungsgericht. n. V. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. vol. 2, p. 462-464; Stern, Klaus;
Sachs, Michael. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. ( Allgemeine Lehren der
Grundrechte). München: C.H.Beck, 1994. vol 3, t. II, § 84, III, 10, p. 813 et seq.; Isensee, Josef. Das
Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht. In: ______; Kirchhof, Paul (eds.).
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. ( Allgemeine Grundrechtslehren). 2.
ed. Heidelberg: C.F.Müller, 2000. vol. 5, § 111, n. 90, 160 e 165 et seq., p. 190-191, 229-230 e
232-238; Götz, Volkmar. Einzelne Bereiche der Staatstätigkeit: innere Sicherheit (Gewaltmonopol).
In: Isensee, Josef; Kirchhof, Paul (eds.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland. ( Das Handeln des Staates). 2. ed. Heidelberg: C.F.Müller, 1996. vol. 3, § 79, n. 30 e
31, p. 1025-1027; Lerche, Peter. Übermaß und Verfassungsrecht: Bemerkungen zur Wiederauflage.
In: Ausgewälte Abhandlungen. Berlin: Duncker & Humblot, 2004, p. 244-268; Mendes, Gilmar
Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, n. 3.3.4, p. 367.
17. Hume, David. Investigação acerca do entendimento humano. São Paulo: Nova Cultural (Coleção
Os Pensadores), 1999, p. 100.
18. Kant, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Brasil, 1959, p. 15-16.
19. Stuart Mill, John. Sobre a liberdade. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 56.
20. Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 377.
21. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. 3. ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1960, t. IV, p. 448.
22. Sampaio Dória, Antônio de. Direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1958. vol. 1, t.
II, p. 729.
23. Canotilho, José Joaquim Gomes. A liberdade religiosa entre o juspositivismo constitucional e a
judiciarização dos conflitos religiosos. In: Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais:
homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier.
Coimbra: Ed. Coimbra, 2007. vol. 2, p. 780-781.
24. Idem, p. 781.
25. Idem, p. 781-782.
26. Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., § 2.º, p. 83.
27. Canotilho, José Joaquim Gomes. A liberdade religiosa entre o juspositivismo constitucional e a
judiciarização dos conflitos religiosos cit., p. 782.
28. Fernandez Segado, Francisco. El sistema constitucional Español. Madrid: Dykinson, 1992, p.
297.
29. Brito, Miguel Nogueira de. Liberdade religiosa, liberdade da igreja e relações entre o Estado e a
igreja. In: Estudos em homenagem ao Conselheiro Nunes de Almeida. Coimbra: Ed. Coimbra, 2007,
p. 225.
30. Barbalho, João. Constituição Federal brazileira. Commentarios. Rio de Janeiro: Typographia da
Companhia Litho-Typhographia em Sapopemba, 1902, p. 305.
31. Brito, Miguel Nogueira de. Op. cit., p. 195.
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
Página 32
32. Fernandez Segado, Francisco. Op. cit., p. 298.
33. Habermas, Jürgen. Entre naturalismo e religião. Estudos filosóficos. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2007, p. 299.
34. Idem, p. 142. No mesmo sentido cf. Brito, Miguel Nogueira de. Op. cit., p. 223.
35. Alexy, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 110.
36. Idem, p. 57.
37. Ressaltando a hipótese de interferência da liberdade do particular quando sua conduta acarreta
danos a terceiros v. Riestra, Sergio Gallego. El derecho del paciente a la autonomia personal y las
instrucciones previas: una nueva realidad legal. Navarra: Aranzadi, 2009, p. 14-15.
38. Fleiner, Thomas, Misic, Alexandre; Töpperwien, Nicole. Swiss constitutional law. Berne: Kluwer
Law, 2005, p. 179-182.
39. Realizando essa crítica v. García, Maria Cebriá. Objeciones de conciencia a intervenciones
médicas. Doctrina y jurisprudência. Navarra: Aranzadi, 2005, p. 72.
40. Neves, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
256.
41. Idem, ibidem.
42. STF, ADIn 1351/DF, Pleno, j. 07.12.2006, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30.03.2007.
43. Idem.
44. Habermas, Jürgen. Entre naturalismo e religião. Estudos filosóficos cit., p. 295.
45. Neves, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã... cit., p. 230. V. Habermas, Jürgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. 1, p. 109 et seq .
46. Supreme Court of Mississippi, 478 So 2d 1033 In Re Brown, (Miss. 1985).
47. STF, ADIn 1351-3, Pleno, j. 07.12.2006, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30.03.2007.
48. Idem.
49. Riestra, Sergio Gallego. Op. cit., p. 93.
50. Idem, p. 52.
51. Dworkin, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 317.
52. Idem, p. 343.
53. Idem, p. 316.
54. Highton, Elena I; Wierzba, Sandra M. La relación médico-paciente: el consentimento informado.
2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, § 1.º, p. 1.
55. Roucounas, Emmanuel. Le droit au consentement et ses restrictions dans la convention sur les
doits de l'homme et la biomedicine. In: Mélanges en L' Honneur de Nicolas Valticos. Droit et Justice.
Paris: A. Pedone, 1999, p. 556. Nas palavras do autor: "Le consentement libre et éclairé en tant que
terme d'art (et encore plus en tant que concept juridique) n'est pas exempt d'ambigüités. Il englobe
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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bien entendu l'obligation du médecin de donner avant toute intervention et dans um langage
comprehensible au patient une information 'adéquate' sur la situation de sa santé, ainsi que sur les
methods possibles et disponibles de traitement de la maladie. Il doit lui indiquer le résultat expecté,
les risques de l'intervention envisagée, le coût de l'intervention et lês alternatives qui peuvent exister.
Le médecin devra aussi donner ao patient la possibilite de réflechir pour former son opinion et ne pas
exercer de pression sur sa décision".
56. Retirado de Santosuosso, Amedeo. Il Consenso informato: questioni di principio e regole
specifiche. Milano: Raffaello Cortina, 1996, p. 29. Trad. livre: "A informação não deve ser somente
uma transmissão de dados e notícias, mas deve indicar ao paciente as alternativas, terapêuticas ou
não, que sejam possíveis. De fato, a informação tem a finalidade, não apenas de preencher a
inevitável diferença de conhecimento técnico entre o médico e o paciente, mas sim de colocar o
sujeito (paciente) na condição de exercitar corretamente seus direitos e, desse modo, formar uma
vontade efetiva, de maneira que esteja em condições de escolher. A informação correta é, portanto,
sobretudo clara ao indicar os motivos fundamentais que levam à decisão em uma ou em outra
direção, ou seja, as alternativas que se apresentam: espera-se o médico apresentar as razões pelas
quais aconselha determinado procedimento em detrimento de outros".
57. Sobre o tema, interessante é a seguinte passagem: "il consenso, per essere valido, dove
accompagnarsi a una piena informazione, tale che il paziente sia in grado di decidire con conoscenza
di fatti e in assoluta autonomia". Antignani, Pasquale; Durante, Catia; Feola, Tommaso; Spalletta,
Massimo. Consenso informato: facoltà di curare e pazienti con incerte capacità a consentire. Torino:
Minerva Medica, 2001, p. 7.
58. Rovira, Antonio. Autonomía personal y tratamiento médico: una aproximación constitucional al
consentimiento informado. Pamplona: Aranzadi, 2007, p. 49. O autor complementa: "La autonomía
es la condición humana, el alma que nos diferencia y nos hace humanos".
59. Idem, ibidem.
60. "Art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido à tortura
nem a tratamento desumano ou degradante."
61. Rovira, Antonio. Op. cit., p. 109.
62. Idem, p. 112.
63. Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria
geral de direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2008.
64. Marques, José Frederico. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1961. vol. IV, p. 334.
65. Delmanto Celso; Delmanto, Roberto; Delmanto Jr., Roberto; Delmanto, Fabio Machado de
Almeida. Código Penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 135.
66. "Constrangimento ilegal: "Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou
depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o
que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: (...) § 3.º. Não se compreendem na disposição
deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida."
67. Dias Pereira, André Gonçalo. O consentimento informado na relação médico-paciente: estudos
de direito civil. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004, p. 505.
68. Notas taquigráficas da Sessão Ordinária do Conselho Federal de Medicina de 29.08.1980,
material fornecido pela consulente.
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
Página 34
69. Smith, Martin L. Ethical perspectives on Jehovah's Witnesses' refusal of blood. Cleveland Clinic
Journal of Medicine, n. 9, vol. 64. Cleveland, oct. 1997, p. 475.
70. Goodnough, Lawrence T; Shander, Aryeh; Spence, Richard. Bloodless medicine: clinical care
without allogeneic blood transfusion. Transfusion, n. 19. vol. 43. USA: Blackwell Publishing, may
2004, p. 668.
71. Idem, p. 669.
72. Idem, p. 674.
73. Cf. Ballen, KK; Ford, Pa; Waitkus, H; Emmons, RVB; Levy, W; Doyle, P. Stewart, FM;
Quesenberry, PJ; Becker, PS. Successful autologous bone marrow transplant without the use of
blood product support. Worcester: Nature Publishing Group, 2000, passim. Cf. Ramos, Hector C;
Todo, Satoru; Kang, Yoogoo; Felekouras, Evangelos; Doyle, Howard; Starzl, Thomas. Liver
Transplantation without the use of blood products. Archives of surgery, n. 11, vol. 129. Chicago:
American Medical Association JAMA & Archives Journals, may 1994, passim.
74. Sarteschi, L. M; Pietrabissa, A; Boggi, U; Biancofiore, G; Sagripanti, A; Mosca, F. Minimal blood
utilization in surgery. Internal medicine: clinical and laboratory, n. 8. Pisa: Pacini, 2001, p. 23.
75. Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 356.
76. TJMG, Ag 1.0701.07.191519-6/001, 1.ª Câm. Civ., j. 14.08.2007, rel. Des. Alberto Vilas Boas.
77. Foro Regional de Campo Grande/RJ, 2.ª Vara Cível, j. 13.07.2009, juiz André Luiz Nicolitt, pedido
de expedição de alvará judicial.
78. STF, ADIn 3510, Pleno, j. 17.04.2008, rel. Min. Carlos Britto, DJ 23.04.2007.
79. TJRJ, Ag 13229/2004, 18.ª Câm. Civ., j. 05.10.2004, voto de lavra do rel. Des. Marco Antonio
Ibrahim.
80. Uberlândia/MG, 4.ª Vara Cível, j. 06.02.2009, juiz Walner Barbosa Milward de Azevedo, pedido
de expedição de alvará judicial.
81. Santos/SP, 3.ª Vara Cível, j. 20.02.2009, juiz José Wilson Gonçalves, pedido de expedição de
alvará judicial.
82. Corte Suprema de Buenos Aires, Ap B 605 XXII, j. 06.04.1993, rel. Ricardo Levene.
83. Suprema Corte do Mississippi, Caso Mattie Brown, Ap 1954, j. 30.10.1985.
84. Tribunal Superior de Menores, Panamá, j. 14.07.1998, rel. Mag. Esmeralda Arosemena de
Troitiño.
85. Tribunal Constitucional Espanhol, Ap 3468/97, Pleno, j. 07.08.2002.
86. TJMT, Ag 22395/2006, 5.ª Câm. Civ., j. 31.05.2006, rel. Des. Sebastião de Arruda Almeida.
87. Ribeirão Preto/SP, 1.ª Vara Civel, j. 07.12.2008, Paulo Cesar Gentile, pedido de expedição de
alvará judicial, juiz.
88. Suprema Corte de Illinois, Margaret I. Aste x Bernice Brooks, Ap 38914, j. 18.03.1965.
89. TJMG, Ag 1.0701.07.191519-6/001, 1.ª Câm. Civ., j. 14.08.2007, rel. Des. Alberto Vilas Boas.
90. Corte de Apelação de Ontário, Canadá, Malette vs. Shulman et al, j. 30.03.1990.
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
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91. Corte de Apelação de Mineria, Argentina, Ap 13180/05, j. 22.09.2005.
92. TJRS, Ap 70020868162, 5.ª Câm. Civ., j. 22.08.2007, rel. Des. Umberto Sudbrack.
93. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., 2004, 2.3, p. 126; Vaz Rodrigues, João. O consentimento
informado para o acto médico no ordenamento jurídico português (elementos para o estudo da
manifestação de vontade do paciente). Coimbra: Ed. Coimbra, 2004, 5.2, p. 423.
94. Embora a relação médico-paciente envolva duplo consentimento; um de ordem negocial
[conclusão do contrato médico]; e outro consentimento relativo à aceitação ou à recusa a um
determinado tratamento [consentimento informado ou dissentimento]. Nesse sentido, cf. Dias
Pereira, André Gonçalo. Op. cit., 3, p. 138: "Efectivamente, o consentimento prestado pelo paciente
no domínio médico é duplo. Num primeiro momento, há o consentimento- aceitação que permite a
conclusão de um contrato médico, pois todo o contrato supõe um consentimento válido das partes.
Em segundo lugar, há o consentimento para o tratamento praticado, que representa o corolário do
direito do paciente a fazer respeitar a sua integridade física e a dispor de seu corpo".
95. Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código civil comentado. 6.ª
ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, comentário preliminar 6/7 ao art 104, p. 300 e comentário 2/3 ao art.
185, p 358.
96. Idem, p. 310 e 312; Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., p. 185.
97. Cf. Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código civil comentado
cit., comentário 60 ao art. 104, p. 310 e comentário 2 ao art. 108, p. 312.
98. Podendo haver situações em que a forma se traduz em elemento de existência [e não validade],
do ato jurídico lato sensu [negócio jurídico], como o determina o art. 109 do CC/2002. V. idem,
comentário 2 ao art. 109, p. 312. Sobre inexistência do ato jurídico, v. também idem, comentário 3 ao
art. 107, p. 312.
99. O próprio contrato médico tem como regra a oralidade; Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III,
2.1, p. 481. No mesmo sentido, pugnando pela liberdade de forma para prestar-se o consentimento
informado, Oliveira, Guilherme de. Estrutura jurídica do acto médico, consentimento informado e
responsabilidade médica. In: ______. Temas de direito da medicina. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra,
2005, p. 66.
100. Há países, por exemplo, que exigem forma escrita para a recusa; nesse sentido, Espanha, Ley
41/2002 art. 2, item 4: " Su negativa al tratamiento constará por escrito".
101. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 15, p. 148 et seq.
102. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 3.1, p. 198; Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 16, p. 155.
103. Cf. Convenção sobre os Direitos da Criança, Adotada pela Assembleia Geral nas Nações
Unidas em 20.11.1989, art. 1.º. "Para os efeitos da presente Convenção, entende-se por criança todo
o ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável à criança, a
maioridade seja alcançada antes"; e 12, 1, "Os Estados-partes assegurarão à criança, que for capaz
de formar seus próprios pontos de vista, o direito de exprimir suas opiniões livremente sobre todas as
matérias atinentes à criança, levando-se devidamente em conta essas opiniões em função da idade
e maturidade da criança"; e Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e da Dignidade do
Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (Conselho da Europa) art. 6.º, 2: "Sempre
que, nos termos da lei, um menor careça de capacidade para consentir numa intervenção, esta não
poderá ser efectuada sem a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa
ou instância designada pela lei. A opinião do menor é tomada em consideração como um factor cada
vez mais determinante, em função da sua idade e do seu grau de maturidade".
104. Havendo quem admita, inclusive, como em Portugal, que menores de 14 anos também tenham
capacidade para consentir ou ao menos devam ter sua opinião levada em consideração antes da
prática de determinado procedimento médico; v. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 3.1, p. 203; Dias
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Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 16, p. 171 et seq.; Oliveira, Guilherme de. O acesso dos
menores aos cuidados de saúde. In: ______. Temas de direito da medicina cit., p. 242.
105. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 16, p. 170.
106. Nesse sentido, cf., por exemplo, California Natural Death Act (1976); Federal Patient Self
Determination Act 1990 [right to formulate advance directives; (...) § 4.º. "the term 'advance directive'
means a written instruction, such as a living will or durable power of attorney for health care,
recognized under State law (whether statutory or as recognized by the courts of the State) and
relating to the provision of such care when the individual is incapacitated"]; Espanha, Ley 41/2002 art.
11 [" Instrucciones previas"]; BGB § 1904.
107. Ainda que a manifestação de vontade anterior não tenha se dado de forma documental, ela
deve ser levada em consideração; nesse sentido, Dworkin, Ronald. Op. cit., p. 269 ["quando
expressou seus desejos de modo menos formal, mas ainda assim eloquente - por exemplo,
repetindo-os muitas vezes a seus parentes"]. Em igual sentir, cf. Convenção para a Protecção dos
Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina
(Conselho da Europa) (...) Art. 9.º. " Vontade anteriormente manifestada. A vontade anteriormente
manifestada no tocante a uma intervenção médica por um paciente que, no momento da intervenção,
não se encontre em condições de expressar a sua vontade, será tomada em conta".
108. Também falando em outros meios possíveis (meios audiovisuais, v.g.), cf. Vaz Rodrigues, João.
Op. cit., 4.4.2.1, p. 366-367.
109. Dworkin, Ronald. Op. cit., p. 252-253 e 268-269; Dias Pereira. André Gonçalo. Op. cit., III, § 26,
p. 240 et seq; e Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.2.1, p. 366 et seq.
110. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.2.1, p. 366.
111. Dworkin, Ronald. Op. cit., p. 252.
112. Reconhecendo expressamente o direito do Testemunha de Jeová em validamente antecipar
sua recusa a determinados tratamentos médicos, v. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p.
243: "as directivas não podem ser ambíguas e têm que clarificar os específicos tratamentos
rejeitados (v.g., uma declaração de rejeição de transfusões sanguíneas por parte de uma
Testemunha de Jeová)".
113. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.2.1, p. 366; e Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26,
p. 240.
114. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 251. V, também, Nery Junior. Nelson; Nery,
Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código Civil comentado cit., comentário 8 ao art. 653, p.
625.
115. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 241.
116. Em Portugal, país que também não disciplina exigência de forma, cf., entre outros, Dias Pereira,
André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 247.
117. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.1, p. 365; e Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p.
247. V., ainda, Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano
face às Aplicações da Biologia e da Medicina (Conselho da Europa), art. 5.º (parte final): "A pessoa
em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento".
118. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 243.
119. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 51, 2, p. 505. No mesmo sentido, v. Oliveira,
Guilherme de. Estrutura jurídica... cit., p. 63: "Ora, os direitos fundamentais do indivíduo nascem com
ele, e opõem-se a todos os outros cidadãos que se encontrem em contacto potencial com a esfera
jurídica protegida. Sendo assim, o dever do médico de não praticar actos clínicos sobre uma certa
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pessoa nasce e existe antes de qualquer conctacto individual com o doente concreto, antes de ser
esboçada qualquer relação contratual. Em suma: o dever de obter consentimento informado do
doente funda-se num direito inato de personalidade e não depende, na sua afirmação básica, da
estrutura contratual em que se pratique o acto médico".
120. Em igual sentir, cf. o leading case sobre o tema nos Estados Unidos, Schloendorff v. Society of
New York Hospital, 211 NY 125, 105 NE 92 (1914): "Every human being of adult years and sound
mind has a right to determine what shall be done with his own body; and surgeon who performs an
operation without his patient's consent, commits an assault, for which He is liable in damages. This is
true except in cases of emergency where the patient is unconscious and where it is necessary to
operate before consent can be obtained"(destacamos). V. Oliveira, David J. The law of informed
consent ant the right to die in the United States of America . In: Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra/Centro de Direito Biomédico. Responsabilidade civil dos médicos (integrado no projecto
de investigação bianual responsabilidade civil dos médicos). Coimbra: Ed. Coimbra, 2005, p. 62-63.
121. Pinna, Andrea. La responsabilité médicale en France après la loi du 04.032002. Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra/Centro de Direito Biomédico. Responsabilidade civil dos médicos
... cit., p. 125 ["La doctrine médicale s'était depuis plusiers décennies, en France, déjà éloignée du
traditionnel paternalisme médical pour consacrer l'autonomie du pacient"].
122. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 51, 2, p. 507.
123. Idem, ibidem.
124. Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código de Processo Civil
comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 1110.
125. Theodoro Júnior, Humberto. Processo cautelar. 14. ed. São Paulo: Leud, 2008, p. 107.
126. Carneiro, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 86.
127. Fleiner, Thomas; Misic, Alexandre; Töpperwien. Nicole. Op. cit., p. 179-182.
128. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional... cit., p. 1270.
129. Idem, ibidem.
130. Cf. Arruda Alvim, Eduardo. Antecipação de tutela: biblioteca de estudos em homenagem ao
professor Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p. 142 et seq. Gusmão Carneiro, Athos Gusmão. Op.
cit., p. 85.
131. Espínola Filho, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1965. vol. 7, n. 1354, p. 108.
132. Idem, n. 1360, p. 190-191.
133. Admitindo habeas corpus contra particulares ver Moraes, Alexandre de. Direito constitucional.
23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 130. Nesse sentido: " Habeas corpus. Impetração contra particular.
Hospital. Retirada de internado impedida, embora com alta do médico, por não ter feito o pagamento
das despesas. Ordem concedida. Decisão mantida. Inteligência do art. 647 do CPP. É pacífico que o
habeas corpus é cabível nas hipóteses de coação oriunda de particular à liberdade de ir e vir". RT
509/336.
134. Espínola Filho, Eduardo. Op. cit., p. 65.
Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo
religioso
Página 38

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