RESUMO:
Esse presente artigo busca apresentar, sob a perspectiva do filósofo Ronald Dworkin, a
distinção entre “casos fáceis” e “casos difíceis”, bem como seus respectivos modelos
solucionadores, além de pontuar que a referida dicotomia ainda atende a um esquema
sujeito-objeto de caráter metafísico clássico; e enunciar que na interpretação os casos
devem ser tomados pela singularidade em que se revestem fruto da historicidade do
mundo em que estão imersos.
Palavras-chave: “Easy cases” e “hard cases”. Modelos Interpretativos. Metafísica
Clássica. Historicidade e Compreensão.
1. INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito como paradigma emergente das insuficiências
dos modelos de Estado anteriores (Estado Liberal e Estado Social) traz embutido na sua
conjuntura um deslocamento do centro de poder de decisão. Em um primeiro momento,
no Estado Liberal, o centro de poder se instaura no poder legislativo, conseqüência
lógica do processo histórico de ruptura com o Ancien Regime. Num segundo momento,
pelas insuficiências desse modelo estatal liberal-individual-normativista, ou seja, de um
Estado abstencionista, calcado na noção precária de liberdade e do positivismo, surge o
Estado Social trazendo a idéia de um modelo estatal intervencionista que saí da inércia
de mera organização de Estado, tendo, por conseguinte, o centro de decisão deslocado
para o poder executivo.
No terceiro momento, surge o Estado Democrático de Direito em que deve ser
visto o Direito como instrumento de transformação social, pois carrega, nos seus textos
constitucionais, elevada carga de valores e caráter compromissário voltado para mudanças nas estruturas econômicas e sociais. Por isso Lenio Streck (2004, p.19) vai
sustentar que “no Estado Democrático de Direito, em face do seu caráter
compromissário dos textos constitucionais e da noção de força normativa da
Constituição, ocorre, por vezes, um sensível deslocamento do centro de decisões do
Legislativo e do Executivo para o plano jurisdicional”. O papel do judicial nessa quadra
da história é de suma importância, sendo relevante o papel daqueles que compõe o
cenário judicial, especificamente, os juízes.
Apesar de a Constituição trazer a idéia de ruptura com paradigma anterior, o
modo interpretativo/aplicativo do Direito ainda se encontra calcado na cultura jurídica
do Positivismo Jurídico. O sistema positivista (ainda modo-de-fazer-Direito) trabalha,
no que concerne à interpretação, com as hipóteses condicionais de incidência, ou seja,
as regras jurídicas que são aplicadas de modo subsuntivo, dado “fato” aplica-se “regra”.
Essa forma simplória e carente termina não abarcando toda a problemática dos
fenômenos da realidade fática, pois não ocorrendo a hipótese de incidência, não há
como se fazer a subsunção, então, para responder o caso, ao judiciário é dado a
discricionariedade, isto é, a subjetividade assujeitadora e fundante do juiz decide o caso.
Logicamente, essa discricionariedade descamba numa arbitrariedade.
Assim, buscando contornar a discricionariedade que surge em certos casos, o
jusfilósofo Ronald Dworkin, tomando como base o modelo positivista de Herbert Hart,
vai, primeiramente, admitir a existência de casos fáceis e difíceis e para cada espécie a
um modo-de-fazer-interpretação-aplicação-do-direito. Nos casos fáceis se faria a
subsunção da norma-regra jurídica e nos casos difíceis, diferentemente do modelo de
Hart, pelos princípios (normas ignoradas pelo sistema positivista) e pelo papel que eles
desempenham no sistema normativo sempre é possível encontrar uma resposta correta
para o caso, a tese é totalmente anti-discricionária, mostrando que é inadequado
considerar que o juiz tem o poder discricionário de decidir o caso de uma maneira ou de
outra nos famosos hard cases.
O modelo dworkiano tenta demonstrar uma “nova hermenêutica”, através da
emergência dos princípios do Direito; contudo, acaba o citado modelo caindo num
retorno a pensar as coisas tendo o sentido-em-si, ou seja, a produção de sentido na
relação entre intérprete, texto e caso se faz ainda pelo processo subjetivo, ou seja, há um
modo correto para se chegar a verdade das coisas, como se o caso tivesse uma essência
de facilidade ou dificuldade de antemão que pelo método correto (descartiano) se
chegaria ao sentido próprios das coisas.
Esse retorno a uma concepção subjetivo-objetivista do sentido das coisas
despreza o avanço no campo da compreensão trazido pela reviravolta lingüística, com
bem salienta Lenio Streck (2001, p.137), com base em Rorty, passe-se a trabalhar com
“a concepção de mundo sem substâncias ou essências, ou sem os dualismos metafísicos
herdados da tradição grega”, ou seja, a produção de sentido se constrói
intersubjetivamente, no qual a velha dicotomia ahistórica sujeito-objeto acaba
desaparecendo.
Desse modo, o presente artigo pretende apresentar a exposição de Dworkin da
classificação dos casos jurídicos em ‘easy cases’ e ‘hard cases’ e sua solução
interpretativa a esses, mostrando os pontos apropriados do seu modelo e como também
necessitam de uma complementação hermenêutica para que não acabe repristinando o
paradigma metafísico.
2. MODELO DE DWORKIN DAS REGRAS E DOS PRINCÍPIOS
Ronald Dworkin estabelece que o Direito não é apenas um conjunto de regras,
segundo modelo de Herbert Hart, ou seja, o sistema jurídico compõe-se de regras e
também de princípios morais que não são alusíveis ao critério de validade tal como a
regra de reconhecimento de Hart.Tratando da distinção entre regras e princípios,
Dworkin aborda basicamente três aspectos, a natureza lógica, dimensão de peso e
admissão de exceções.
O critério de natureza lógica consiste em dizer que as regras são aplicáveis na
forma tudo ou nada (all-or-nothing), visto que elas incidem quando há condições que
elas mesmas estabelecem. Para Dworkin (2002, p.39), “dado os fatos que uma regra
estipula, então ou a regra é valida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”.
Já os princípios são normas que não fixam nenhuma conseqüência jurídica
precisa diante de uma condição determinada, eles manifestam considerações de justiça,
equidade e dimensões de moralidade, é uma razão que guia para uma determinada
direção, contudo não acarreta uma decisão concreta essencialmente a ser levada.
O segundo critério, que é conseqüência do primeiro, é a dimensão de peso
(dimension of weight) que caracteriza os princípios. Esse critério não se aplica às
regras, pois no conflito dessas últimas, há a exclusão de uma em detrimento de
aplicação de outra no caso concreto, deve-se verificar qual delas é válida e qual deve ser
excluída ou reformulada diante do caso.
Ocorre que nas hipóteses de colisão entre os princípios, aquele que possui maior
peso irá se sobrepor ao outro, sem que este perca sua validez, ou seja, o
entrecruzamento entre princípios é resolvido através da ponderação, não excluindo o
sobreposto do sistema jurídico. Vale destacar que, em linha do entendimento de
Humberto Ávila (2005, p.48), na hipótese de relação entre princípios, “quando dois
princípios determinam a realização de fins divergentes, deve-se escolher um deles em
detrimento do outro para a solução do caso. E, mesmo que ambos os princípios
estabeleçam os mesmos fins como devidos, nada obsta a que demandem meios
divergentes para atingi-los. Nessa hipótese deve-se declarar a prioridade de um
princípio sobre o outro, com a conseqüente não-aplicação de um deles para aquele
caso concreto”.
Por último, Dworkin adiciona o fato de as normas-princípios serem mais fracas
que as normas-regras no sentido de admitirem inúmeras exceções, na medida em que,
ao se tratar das regras, as exceções que comportam podem ser enumeradas e desse modo
mais completo o enunciado das regras será. Quanto aos princípios as exceções são
incontáveis, conforme preleciona Eros Grau (2006, p.173), “a circunstância de serem
próprios a um determinado direito não significa que esse direito jamais autorize sua
desconsideração. Trabalhando com o princípio segundo o qual “a ninguém aproveita
sua própria fraude (torpeza)”, Dworkin aponta o fato de que em determinados casos o
direito não se opõe a que alguém obtenha proveito da fraude que praticou. O exemplo
mais notável é o da posse indevida: aquele que penetrar em prédio alheio
reiteradamente, durante largo período de tempo, poderá obter – e o direito concede – o
direito de cruzá-lo sempre que deseje”. 2
3. “CASOS FÁCEIS” E “CASOS DIFÍCEIS”: DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL E OS PRINCÍPIOS
2 É oportuna a ponderação feita pelo eminente jurista sobre o exemplo de Dworkin, pois, como salienta,
no quadro do direito pátrio posto, desde a consideração do que define o art.1379 do Código Civil de 2002.
“Levando a sério” o modelo de Dworkin, passa-se para o que o filósofo chama
de casos fáceis e casos difíceis, bem como, nesses últimos, a discricionariedade judicial
existente pode ser contornada pelo seu modelo dos princípios.
Dworkin não nega o fato de haver casos fáceis e difíceis nos direitos, muito
menos nega que nos primeiros a subsunção os solucionaria. Essa operação mecânica, no
dizer de Eros Grau (2003, p.65), está fundada em “um silogismo: a premissa maior é o
texto normativo, a premissa menor são os pressupostos de fato e a conseqüência
jurídica”. Esse modelo interpretativo não consegue ser aplicado aos hard cases, pois
esses guardam peculiaridades que impedem que essa operação seja feita.
Casos difíceis no dialeto de Dworkin são aqueles em que é difícil identificar
com nitidez a regra que solucione o caso ou ainda certificar a existência dela no sistema
normativo; por via de conseqüência, haveria nesses casos uma abertura interpretativa
que culminaria numa possível discricionariedade judicial do julgador. A
discricionariedade é compreendida, no linguajar do filósofo, segundo Adrian Sgarbi
(2006, p.159), ““haver escolha entre opções”, porque “ter condições ou capacidade de
realizar uma escolha que seja justa” não define usualmente “discricionariedade”
(poder de escolha)”. A discricionariedade própria do modelo positivista dá ao agente a
possibilidade de decidir os casos difíceis da maneira que lhe convém, pois nesses casos
as suas decisões não são vinculadas a nenhum critério explicitamente previsto por
alguma autoridade. Contrapondo esse entendimento, Dworkin (2002, p.127) arremata
com a tese que o “juiz continua a ter, mesmo nos casos, difíceis, de descobrir quais são
os direitos das partes, e não inventar novos direito retroativamente”.
Com isso, essa discricionariedade conferida ao juiz por não estar obrigado a
aplicar determinadas regras preestabelecidas, pois não há obrigação detectável por um
critério de pertencimento ou pedigree 3, é refutado pelo filósofo americano através do
fato de a prova de pedigree não servir para identificar os princípios, mas somente as
regras; desse modo, ao verificar haver sempre princípios para solucionar os casos (a
exemplo dos casos Riggs vs. Palmer e Henningsen vs. Bloomfield) 4, Ronald Dworkin
está atestando a inexistência de discricionariedade 5 .
3 Em síntese apertada, é um critério a partir do qual a validade e invalidade das regras são mesuradas.
4 Casos exemplificados pelo filósofo, nos primeiros capítulos de “Levando os Direitos a Sério”, para
demonstrar didaticamente sua teoria dos casos difíceis.
5 Esse sentido de discricionariedade deve ser entendido como a acepção “sentido forte” de
discricionariedade. Nessa linha, ver capítulo 4 de “Levando os Direitos a Sério”.
Há uma valorização do papel dos princípios jurídicos, diferentemente do modelo
positivista, no modelo dworkiano, demonstrando que quando um caso concreto não
puder ser solucionado pelas regras, ou seja, quando não for um caso fácil, os julgadores
devem sopesar os princípios que competem e deliberar a favor da parte a qual certo
princípio pesa mais no caso concreto.
Dessa forma, tem-se um ataque por Dworkin à concepção na qual o positivismo
hartiano se ampara, qual seja, de não haver resposta correta nos casos difíceis; o autor se
coloca na defesa de sempre haver uma solução correta para os casos difíceis e de essa
solução ser preexistente à atividade interpretativa pelos princípios e pelo papel que essas
normas desempenham no sistema jurídico.
4. REPRISTINAÇÃO DA COISA-EM-SI: AINDA PENSANDO A ESSÊNCIA
DAS COISAS.
O modelo pós-positivista de Dworkin tenta se desprender dos paradigmas
positivistas, mostrando que as formulações deste modelo como o método interpretativo,
avalorativo, lógico formal, dentre outras, não abarcam os fenômenos que se encontram
na esfera do direito, ou ainda, como muito bem salienta Lenio Streck (2001, p.58), que
“no contexto da dogmática jurídica, os fenômenos sociais que chegam ao Judiciário
passam a ser analisados como meras abstrações [...], isto significa dizer que os
conflitos sociais não entram nos fóruns e nos tribunais, graças às barreiras criadas
pelo discurso (censor) produzido pela dogmática jurídica dominante. Nesse sentido,
pode-se dizer que ocorre uma espécie de “coisificação” (objetivação) das relações
jurídicas”.
Para a metafísica clássica, a veracidade do conhecimento incide em apreender a
essência imutável das coisas que se faz depois de comunicado pela linguagem, pois esta
tem papel secundário, é vista como mero instrumento. Desse modo, novamente com
Lenio Streck (2001, p.103), “Aristóteles acreditava que as palavras só possuíam um
sentido definido porque as coisas possuíam uma essência. Há uma unidade objetiva que
fundamenta a unidade da significação das palavras que recebe de Aristóteles o nome de
essência ou aquilo que é. É a essência das coisas que confere às palavras possibilidade
de sentido”.
O tratamento dos casos sob a égide de casos fáceis e difíceis, cada um
guardando suas peculiaridades interpretativas para a solução, leva a se ter idéia de um pensamento, no dizer do mestre gaúcho (2004, p.32), “teórico que “flutua” sobre os
objetos do mundo, apto a dar sentido ao “mundo sensível””. Ora, tem-se ainda em
mente que as coisas têm o sentido-em-si e que pelo método certo se chegaria ao sentido
verdadeiro das coisas, ou seja, a dicotomia sujeito-objeto, que persiste no pensamento
dworkinano, traz de volta a noção objetivista da metafísica aristotélica.
Permanecem ainda nessa tentativa de distinguir os modelos interpretativos
solucionadores relativos a cada caso a noção de um sujeito, desprendido da
historicidade que o compõe, que compreende com naturalidade o “easy case”, tendo
vista que nele reside uma explicação da representação objetiva da compreensão
antecipadora de sentido; por outro lado, o “hard case”, dada sua complexidade e
novidade trazida pela perspectiva compreensiva do sujeito no mundo, não consegue ser
reduzido à moldura lógica do silogismo da regras jurídicas, sendo assim, necessários os
princípios para dirimir os casos.
5. PARA ALÉM DA DICOTOMIA: A SINGULARIDADE DO CASO E O
CHOQUE HERMENÊUTICO
A equivocada dicotomia insere o direito numa noção de completude normativa,
pois encerra um divisor de sentidos dos casos e se consolida o critério institucionalizado
de correção dos conflitos.
Assim, a noção que encerra os casos em sentidos estandardizados surge da
perspectiva do habitus6 que proporciona ao intérprete a sensação de familiaridade com
os casos que lhe aparecem. Essa percepção é fruto de um horizonte de sentido
confortável do qual o aplicador não se questiona sobre o sentido produzido7 em face do
caso concreto, apenas assujeita um sentido cotidiano aos casos que ao intérprete parecem iguais ou mesmo semelhantes, tendo em vista que não percebe o
estranhamento dos casos, dado a atrativa tranqüilidade que lhe conduz a não ver o mito
em que se encontra.
Quando o caso não se adequa à metodologia solucionadora dos “easy cases”,
desloca-o prontamente para a seara dos “hard cases”. Essa “inadequação” emerge, na
preciosa lição de Lenio Streck (2007, p.263) “quando a coisa interpela o intérprete,
convoca-o a compreendê-la, em face do estranhamento que lhe provoca”. E continua o
mestre, “trata-se da hipótese de horizontes distintos, que provocará o ‘choque
hermenêutico’, que ocorre quando algo estranho ao seu horizonte se lhe apresenta,
circunstância que faz com que o intérprete ponha em questão seus pré-juízos
(obviamente, se ele tiver condições pré-compreensivas para tal). Esse estranhamento
conduz o intérprete a questionar a familiaridade que lhe provocava uma “tranqüilidade
compreensiva”.
Essa dicotomia acabe ofuscando o fato de a construção sentidos, ou melhor, de
compreensão do algo, se dá numa relação dialógica entres os seres no mundo em
determinado instante histórico fundindo com os sentidos pré-concebidos que carrega
cada ser no dado momento compreensivo. Conforme salienta precisamente Lenio Streck
(2001, p.171), “ser-no-mundo equivale a ter originariamente intimidade com uma
totalidade de significados. O mundo não lhe é dado primariamente como um conjunto
de ‘objetos’ com os quais, num segundo momento, se relacionaria, ao atribuir-lhe os
seus significados e funções [...] o mundo só se nos dá na medida em que já temos certos
patrimônios de idéias, é dizer, certos prejuízos que nos guiam na descoberta das
coisas”
Nesse sentido que se deve pontuar que os casos só perfazem na concretude do
mundo em que se inserem conjuntamente com o interprete, é a faticidade da finitude
que dirige a interpretação pautada no dialógico movimento da historicidade dos seresno-
mundo.
Desse modo, à guiza de conclusão, é de bom alvitre o entendimento do Professor
Lenio Streck (2007, p.274) ao estabelecer que “não há grau zero na atribuição de
sentido. Insisto: o intérprete deve estar atento à tradição (e à sua autoridade),
compreender os seus pré-juizos como pré-juízos, promovendo uma reconstrução do
direito, perscrutando de que modo um caso similar [...] vinha sendo decidido até então,
confrotando a jurisprudência com as práticas sociais que, em cada quadro do tempo,
surgem estabelecendo novos sentidos ás coisas e que provocam um choque de paradigmas, o que sobremodo valoriza o papel da doutrina jurídica e a
interdisciplinaridade do direito. Como bem diz Gadamer, a compreensão alcança suas
verdadeiras possibilidades quando as opiniões prévias com as que se inicia não são
arbitrárias”.
REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. Malheiros Meditores, São Paulo, 2005.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Martins Fontes, São Paulo, 2002.
GRAU, Eros. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito.
Malheiros Meditores, 2003.
SGARBI, Adrian. Clássicos de Teoria do Direito. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001.
_________. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma nova crítica do
Direito. Forense, São Paulo, 2004.
_________. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teoria
Discursivas: Da Possibilidade à necessidade de respostas Corretas em Direito.
Lumens Juris, Rio de Janeiro. 2007
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