(Re) Pensando o Direito

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segunda-feira, 10 de outubro de 2011

Metodologia da ciência do direito - Karl Larenz

Na parte sistemática da obra METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO, Karl Larenz trata da Caracterização Geral da Jurisprudência, afirmando que o direito se ocupa de disciplinas diversas, dentre elas a filosofia, teoria, sociologia, história, todas a ele ligadas e a jurisprudência, nela inserida a dogmática jurídica. Esta multiplicidade de ciências é devida a igual multiplicidade de contextos que caracterizam o direito como um “fenômeno presente em diversos planos do ser”. Exclui o autor, de início, a relação do direito com o mundo da natureza, vendo-a nas relações sociais do homem, capaz de ordená-las mediante regras de conduta e o meio de prevenir conflitos por meio de um “arbitramento pacífico”. O direito deve ordenar a vida em sociedade, de forma vigente, eficaz, por meio do poder, mesmo sujeito a eventual inaplicabilidade. Neste último plano o direito é objeto da sociologia do Direito. O desrespeito da norma por segmentos da sociedade poderá levar, então, à sua ineficácia. O autor fala do caráter vinculante “imperativo” da norma, que não sendo respeitada, mesmo assim não leva à sua ineficácia. Há, preliminarmente, uma regra de conduta, com caráter normativo, não necessariamente vinculado à sua eficácia.
 Num segundo plano o direito está relacionado com o caráter histórico do homem. O homem está inserido neste plano histórico. Diferentemente de outras sociedades, como a de outros mundos animais que agem por instinto, - o homem tem um passado, um presente, cultura.  Na sociedade humana, o direito é contingenciado pelo tempo e pelo espaço. Quando o direito se ampara na história, busca o “devir histórico”, nela participando e ingerindo.
 Fala Karl Larenz, outrossim, que existe forte conotação entre direito, história e sociologia, interpretando-se mutuamente, porquanto o direito e estas disciplinas interagem na sociedade, nos fatos sociais. Não pode haver pretensão de exclusividade da “sociologia do direito”, nem das demais ciências. O direito do presente deve buscar seu elo nos fatos sociais que lhe são contemporâneos e na relação com as demais ciências. Devem além destas mencionadas incluir-se a “filosofia e a teoria do direito”, sempre procurando a “validade normativa”. Questão de validade do direito está relacionada também ao “sentido”que é dado aos atos jurídicos, relações jurídicas, etc. inseridos em uma “ordem normativa nascida da Constituição”. A seguir, trata o autor da “idéia do direito” também chamada de “justiça”. Esta matéria tem sido tratada há mais de dois milênios com forte enfoque do “direito natural”. Larenz afirma que o direito, assim visto, tem caráter filosófico. Mais recentemente o tema tem sido tratado como teoria do Direito, não havendo diferença essencial entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito segundo Kaufmann. Filosoficamente é estudada a validade do direito e buscada a justiça (idéia do direito).
 Larenz afirma ainda que Gunter Jahr vê a teoria do Direito como uma metateoria da dogmática jurídica na procura dos diversos sentidos (como faculdade, poder, comando, proibição, permissão, sujeito e objeto ( ) e a forma de atuação da jurisprudência, fazendo a relação entre lógica e jurisprudência. O estudo tem ampliado sua área de atuação com a aplicação de conhecimentos “lingüístico, teorético e hermenêuticos”, inserindo ainda a lógica jurídica. A estrutura dos atos reais é objeto formal da teoria do Direito e Kuns vê a “teoria do conhecimento do Direito... (visto) histórica e socialmente, procurando interpretar o direito desde a teoria da legislação”.
 Malhofer procura ver o caráter científico da teoria do Direito, este como ciência normativa social.
 Larenz vê a Jurisprudência tendo em conta o ordenamento jurídico e as soluções por ele oferecidas, efetuando um confronto entre as diversas legislações. O jurista pode pretender alterar a lei (matéria de política legislativa), mas necessitará do auxílio de outras ciências como medicina, biologia, psicologia, etc. As normas devem estar em consonância com as diversas constituições de cada Estado em obediência ao Estado de Direito.Ocorrerá, em conseqüência o surgimento de uma “teoria da sociedade” que é acientífica.
 Larenz trata ainda da metodologia da jurisprudência (ciência do direito), o sentido e validade das normas, nelas incluídas as decisões judiciais. Ocorrem, em verdade, “enunciados” de normas jurídicas, não a criação delas. A norma terá validade se conformada à determinação da conduta humana. Havendo justificativa da produção normativa, é este limite que deverá ser observado. A validade e o conteúdo do sentido da norma não é sujeito de experimentação, ela será dada formalmente pelas “autoridades legislativas competentes”. Deve haver uma vinculação ao texto (do contrato, da decisão ou da norma). Tudo deverá ser interpretado. A Jurisprudência não pode fazer parte do grupo das ciências da natureza. Os fatos colocados diante das normas. Os fatos têm validade, não sendo verdadeiros ou errados. A Jurisprudência relaciona-se com as ciências sociais.
 Larenz fala no “funcionalismo” de Niklas Luhmann, capaz de reduzir a complexidade da vida em sociedade. O autor também distingue a realidade fática da normativa. Indica também o dever-ser como próprio de uma linguagem descritiva. Em Luhmann vê a legitimidade vista sociologicamente como uma forma de “justificar” a generalidade de procedimentos. Há neutralidade axiológica do conceito de legitimidade na busca da eficácia social.
 Na apresentação da obra de Luhmann, afirma o Professor Tercio Sampaio Ferraz Junior, “... Em conclusão: para Luhmann, sendo a função de uma decisão absorver e reduzir insegurança basta que se contorne a incerteza de qual decisão ocorrerá pela certeza de que uma decisão ocorrerá, para legitimá-la. Em certo sentido, Luhmann concebe a legitimação como uma ilusão funcionalmente necessária, pois se baseia na ficção de que existe a possibilidade de decepção rebelde, só que esta, não de fato, realizada. O direito se legitima na medida em que os seus procedimentos garantem esta ilusão”.( )
 O Direito deve pretender ter validade e para tal carecerá de interpretação que poderá ser feita de forma “circular”, isto é, surgirá de um processo posto pelo intérprete de acordo com as palavras utilizadas. A pré-compreensão dará o sentido da solução aplicada, dentro de um processo dialético de interpretação, tendo em conta os valores. A interpretação consegue trazer à tona conceitos preliminares “vagos”.
 A dogmática jurídica é também condicionada por valores na aplicação do Direito, em sua concretização. Larenz retoma a obra de Luhmann quanto à dogmática jurídica sob o prisma sociológico, distante do caráter científico-teorético, A função da dogmática é abrir as perspectivas de experiências em busca do caráter prático da atividade jurídica. A jurisprudência dogmática está direcionada a influir na vida, de forma prática e não teórica, A metodologia, como missão, para o autor deve auxiliar na hermenêutica jurisprudencial, tendo em conta valores. Cabe aos tribunais concretizar em sua atividade produtiva dentro da teoria da ciência do Direito.

  retirado de :http://www.sarinho.adv.br/lermais_materias.php?cd_materias=1574

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