A INOPORTUNA DICOTOMIA ENTRE ‘EASY CASES’ E ‘HARD CASES’ NO DIREITO.

RESUMO:
Esse presente artigo busca apresentar, sob a perspectiva do filósofo Ronald Dworkin, a
distinção entre “casos fáceis” e “casos difíceis”, bem como seus respectivos modelos
solucionadores, além de pontuar que a referida dicotomia ainda atende a um esquema
sujeito-objeto de caráter metafísico clássico; e enunciar que na interpretação os casos
devem ser tomados pela singularidade em que se revestem fruto da historicidade do
mundo em que estão imersos.
Palavras-chave: “Easy cases” e “hard cases”. Modelos Interpretativos. Metafísica
Clássica. Historicidade e Compreensão.
1. INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito como paradigma emergente das insuficiências
dos modelos de Estado anteriores (Estado Liberal e Estado Social) traz embutido na sua
conjuntura um deslocamento do centro de poder de decisão. Em um primeiro momento,
no Estado Liberal, o centro de poder se instaura no poder legislativo, conseqüência
lógica do processo histórico de ruptura com o Ancien Regime. Num segundo momento,
pelas insuficiências desse modelo estatal liberal-individual-normativista, ou seja, de um
Estado abstencionista, calcado na noção precária de liberdade e do positivismo, surge o
Estado Social trazendo a idéia de um modelo estatal intervencionista que saí da inércia
de mera organização de Estado, tendo, por conseguinte, o centro de decisão deslocado
para o poder executivo.
No terceiro momento, surge o Estado Democrático de Direito em que deve ser
visto o Direito como instrumento de transformação social, pois carrega, nos seus textos
constitucionais, elevada carga de valores e caráter compromissário voltado para mudanças nas estruturas econômicas e sociais. Por isso Lenio Streck (2004, p.19) vai
sustentar que “no Estado Democrático de Direito, em face do seu caráter
compromissário dos textos constitucionais e da noção de força normativa da
Constituição, ocorre, por vezes, um sensível deslocamento do centro de decisões do
Legislativo e do Executivo para o plano jurisdicional”. O papel do judicial nessa quadra
da história é de suma importância, sendo relevante o papel daqueles que compõe o
cenário judicial, especificamente, os juízes.
Apesar de a Constituição trazer a idéia de ruptura com paradigma anterior, o
modo interpretativo/aplicativo do Direito ainda se encontra calcado na cultura jurídica
do Positivismo Jurídico. O sistema positivista (ainda modo-de-fazer-Direito) trabalha,
no que concerne à interpretação, com as hipóteses condicionais de incidência, ou seja,
as regras jurídicas que são aplicadas de modo subsuntivo, dado “fato” aplica-se “regra”.
Essa forma simplória e carente termina não abarcando toda a problemática dos
fenômenos da realidade fática, pois não ocorrendo a hipótese de incidência, não há
como se fazer a subsunção, então, para responder o caso, ao judiciário é dado a
discricionariedade, isto é, a subjetividade assujeitadora e fundante do juiz decide o caso.
Logicamente, essa discricionariedade descamba numa arbitrariedade.
Assim, buscando contornar a discricionariedade que surge em certos casos, o
jusfilósofo Ronald Dworkin, tomando como base o modelo positivista de Herbert Hart,
vai, primeiramente, admitir a existência de casos fáceis e difíceis e para cada espécie a
um modo-de-fazer-interpretação-aplicação-do-direito. Nos casos fáceis se faria a
subsunção da norma-regra jurídica e nos casos difíceis, diferentemente do modelo de
Hart, pelos princípios (normas ignoradas pelo sistema positivista) e pelo papel que eles
desempenham no sistema normativo sempre é possível encontrar uma resposta correta
para o caso, a tese é totalmente anti-discricionária, mostrando que é inadequado
considerar que o juiz tem o poder discricionário de decidir o caso de uma maneira ou de
outra nos famosos hard cases.
O modelo dworkiano tenta demonstrar uma “nova hermenêutica”, através da
emergência dos princípios do Direito; contudo, acaba o citado modelo caindo num
retorno a pensar as coisas tendo o sentido-em-si, ou seja, a produção de sentido na
relação entre intérprete, texto e caso se faz ainda pelo processo subjetivo, ou seja, há um
modo correto para se chegar a verdade das coisas, como se o caso tivesse uma essência
de facilidade ou dificuldade de antemão que pelo método correto (descartiano) se
chegaria ao sentido próprios das coisas.
Esse retorno a uma concepção subjetivo-objetivista do sentido das coisas
despreza o avanço no campo da compreensão trazido pela reviravolta lingüística, com
bem salienta Lenio Streck (2001, p.137), com base em Rorty, passe-se a trabalhar com
“a concepção de mundo sem substâncias ou essências, ou sem os dualismos metafísicos
herdados da tradição grega”, ou seja, a produção de sentido se constrói
intersubjetivamente, no qual a velha dicotomia ahistórica sujeito-objeto acaba
desaparecendo.
Desse modo, o presente artigo pretende apresentar a exposição de Dworkin da
classificação dos casos jurídicos em ‘easy cases’ e ‘hard cases’ e sua solução
interpretativa a esses, mostrando os pontos apropriados do seu modelo e como também
necessitam de uma complementação hermenêutica para que não acabe repristinando o
paradigma metafísico.
2. MODELO DE DWORKIN DAS REGRAS E DOS PRINCÍPIOS
Ronald Dworkin estabelece que o Direito não é apenas um conjunto de regras,
segundo modelo de Herbert Hart, ou seja, o sistema jurídico compõe-se de regras e
também de princípios morais que não são alusíveis ao critério de validade tal como a
regra de reconhecimento de Hart.Tratando da distinção entre regras e princípios,
Dworkin aborda basicamente três aspectos, a natureza lógica, dimensão de peso e
admissão de exceções.
O critério de natureza lógica consiste em dizer que as regras são aplicáveis na
forma tudo ou nada (all-or-nothing), visto que elas incidem quando há condições que
elas mesmas estabelecem. Para Dworkin (2002, p.39), “dado os fatos que uma regra
estipula, então ou a regra é valida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”.
Já os princípios são normas que não fixam nenhuma conseqüência jurídica
precisa diante de uma condição determinada, eles manifestam considerações de justiça,
equidade e dimensões de moralidade, é uma razão que guia para uma determinada
direção, contudo não acarreta uma decisão concreta essencialmente a ser levada.
O segundo critério, que é conseqüência do primeiro, é a dimensão de peso
(dimension of weight) que caracteriza os princípios. Esse critério não se aplica às
regras, pois no conflito dessas últimas, há a exclusão de uma em detrimento de
aplicação de outra no caso concreto, deve-se verificar qual delas é válida e qual deve ser
excluída ou reformulada diante do caso.
Ocorre que nas hipóteses de colisão entre os princípios, aquele que possui maior
peso irá se sobrepor ao outro, sem que este perca sua validez, ou seja, o
entrecruzamento entre princípios é resolvido através da ponderação, não excluindo o
sobreposto do sistema jurídico. Vale destacar que, em linha do entendimento de
Humberto Ávila (2005, p.48), na hipótese de relação entre princípios, “quando dois
princípios determinam a realização de fins divergentes, deve-se escolher um deles em
detrimento do outro para a solução do caso. E, mesmo que ambos os princípios
estabeleçam os mesmos fins como devidos, nada obsta a que demandem meios
divergentes para atingi-los. Nessa hipótese deve-se declarar a prioridade de um
princípio sobre o outro, com a conseqüente não-aplicação de um deles para aquele
caso concreto”.
Por último, Dworkin adiciona o fato de as normas-princípios serem mais fracas
que as normas-regras no sentido de admitirem inúmeras exceções, na medida em que,
ao se tratar das regras, as exceções que comportam podem ser enumeradas e desse modo
mais completo o enunciado das regras será. Quanto aos princípios as exceções são
incontáveis, conforme preleciona Eros Grau (2006, p.173), “a circunstância de serem
próprios a um determinado direito não significa que esse direito jamais autorize sua
desconsideração. Trabalhando com o princípio segundo o qual “a ninguém aproveita
sua própria fraude (torpeza)”, Dworkin aponta o fato de que em determinados casos o
direito não se opõe a que alguém obtenha proveito da fraude que praticou. O exemplo
mais notável é o da posse indevida: aquele que penetrar em prédio alheio
reiteradamente, durante largo período de tempo, poderá obter – e o direito concede – o
direito de cruzá-lo sempre que deseje”. 2
3. “CASOS FÁCEIS” E “CASOS DIFÍCEIS”: DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL E OS PRINCÍPIOS
2 É oportuna a ponderação feita pelo eminente jurista sobre o exemplo de Dworkin, pois, como salienta,
no quadro do direito pátrio posto, desde a consideração do que define o art.1379 do Código Civil de 2002.
“Levando a sério” o modelo de Dworkin, passa-se para o que o filósofo chama
de casos fáceis e casos difíceis, bem como, nesses últimos, a discricionariedade judicial
existente pode ser contornada pelo seu modelo dos princípios.
Dworkin não nega o fato de haver casos fáceis e difíceis nos direitos, muito
menos nega que nos primeiros a subsunção os solucionaria. Essa operação mecânica, no
dizer de Eros Grau (2003, p.65), está fundada em “um silogismo: a premissa maior é o
texto normativo, a premissa menor são os pressupostos de fato e a conseqüência
jurídica”. Esse modelo interpretativo não consegue ser aplicado aos hard cases, pois
esses guardam peculiaridades que impedem que essa operação seja feita.
Casos difíceis no dialeto de Dworkin são aqueles em que é difícil identificar
com nitidez a regra que solucione o caso ou ainda certificar a existência dela no sistema
normativo; por via de conseqüência, haveria nesses casos uma abertura interpretativa
que culminaria numa possível discricionariedade judicial do julgador. A
discricionariedade é compreendida, no linguajar do filósofo, segundo Adrian Sgarbi
(2006, p.159), ““haver escolha entre opções”, porque “ter condições ou capacidade de
realizar uma escolha que seja justa” não define usualmente “discricionariedade”
(poder de escolha)”. A discricionariedade própria do modelo positivista dá ao agente a
possibilidade de decidir os casos difíceis da maneira que lhe convém, pois nesses casos
as suas decisões não são vinculadas a nenhum critério explicitamente previsto por
alguma autoridade. Contrapondo esse entendimento, Dworkin (2002, p.127) arremata
com a tese que o “juiz continua a ter, mesmo nos casos, difíceis, de descobrir quais são
os direitos das partes, e não inventar novos direito retroativamente”.
Com isso, essa discricionariedade conferida ao juiz por não estar obrigado a
aplicar determinadas regras preestabelecidas, pois não há obrigação detectável por um
critério de pertencimento ou pedigree 3, é refutado pelo filósofo americano através do
fato de a prova de pedigree não servir para identificar os princípios, mas somente as
regras; desse modo, ao verificar haver sempre princípios para solucionar os casos (a
exemplo dos casos Riggs vs. Palmer e Henningsen vs. Bloomfield) 4, Ronald Dworkin
está atestando a inexistência de discricionariedade 5 .
3 Em síntese apertada, é um critério a partir do qual a validade e invalidade das regras são mesuradas.
4 Casos exemplificados pelo filósofo, nos primeiros capítulos de “Levando os Direitos a Sério”, para
demonstrar didaticamente sua teoria dos casos difíceis.
5 Esse sentido de discricionariedade deve ser entendido como a acepção “sentido forte” de
discricionariedade. Nessa linha, ver capítulo 4 de “Levando os Direitos a Sério”.
Há uma valorização do papel dos princípios jurídicos, diferentemente do modelo
positivista, no modelo dworkiano, demonstrando que quando um caso concreto não
puder ser solucionado pelas regras, ou seja, quando não for um caso fácil, os julgadores
devem sopesar os princípios que competem e deliberar a favor da parte a qual certo
princípio pesa mais no caso concreto.
Dessa forma, tem-se um ataque por Dworkin à concepção na qual o positivismo
hartiano se ampara, qual seja, de não haver resposta correta nos casos difíceis; o autor se
coloca na defesa de sempre haver uma solução correta para os casos difíceis e de essa
solução ser preexistente à atividade interpretativa pelos princípios e pelo papel que essas
normas desempenham no sistema jurídico.
4. REPRISTINAÇÃO DA COISA-EM-SI: AINDA PENSANDO A ESSÊNCIA
DAS COISAS.
O modelo pós-positivista de Dworkin tenta se desprender dos paradigmas
positivistas, mostrando que as formulações deste modelo como o método interpretativo,
avalorativo, lógico formal, dentre outras, não abarcam os fenômenos que se encontram
na esfera do direito, ou ainda, como muito bem salienta Lenio Streck (2001, p.58), que
“no contexto da dogmática jurídica, os fenômenos sociais que chegam ao Judiciário
passam a ser analisados como meras abstrações [...], isto significa dizer que os
conflitos sociais não entram nos fóruns e nos tribunais, graças às barreiras criadas
pelo discurso (censor) produzido pela dogmática jurídica dominante. Nesse sentido,
pode-se dizer que ocorre uma espécie de “coisificação” (objetivação) das relações
jurídicas”.
Para a metafísica clássica, a veracidade do conhecimento incide em apreender a
essência imutável das coisas que se faz depois de comunicado pela linguagem, pois esta
tem papel secundário, é vista como mero instrumento. Desse modo, novamente com
Lenio Streck (2001, p.103), “Aristóteles acreditava que as palavras só possuíam um
sentido definido porque as coisas possuíam uma essência. Há uma unidade objetiva que
fundamenta a unidade da significação das palavras que recebe de Aristóteles o nome de
essência ou aquilo que é. É a essência das coisas que confere às palavras possibilidade
de sentido”.
O tratamento dos casos sob a égide de casos fáceis e difíceis, cada um
guardando suas peculiaridades interpretativas para a solução, leva a se ter idéia de um pensamento, no dizer do mestre gaúcho (2004, p.32), “teórico que “flutua” sobre os
objetos do mundo, apto a dar sentido ao “mundo sensível””. Ora, tem-se ainda em
mente que as coisas têm o sentido-em-si e que pelo método certo se chegaria ao sentido
verdadeiro das coisas, ou seja, a dicotomia sujeito-objeto, que persiste no pensamento
dworkinano, traz de volta a noção objetivista da metafísica aristotélica.
Permanecem ainda nessa tentativa de distinguir os modelos interpretativos
solucionadores relativos a cada caso a noção de um sujeito, desprendido da
historicidade que o compõe, que compreende com naturalidade o “easy case”, tendo
vista que nele reside uma explicação da representação objetiva da compreensão
antecipadora de sentido; por outro lado, o “hard case”, dada sua complexidade e
novidade trazida pela perspectiva compreensiva do sujeito no mundo, não consegue ser
reduzido à moldura lógica do silogismo da regras jurídicas, sendo assim, necessários os
princípios para dirimir os casos.
5. PARA ALÉM DA DICOTOMIA: A SINGULARIDADE DO CASO E O
CHOQUE HERMENÊUTICO
A equivocada dicotomia insere o direito numa noção de completude normativa,
pois encerra um divisor de sentidos dos casos e se consolida o critério institucionalizado
de correção dos conflitos.
Assim, a noção que encerra os casos em sentidos estandardizados surge da
perspectiva do habitus6 que proporciona ao intérprete a sensação de familiaridade com
os casos que lhe aparecem. Essa percepção é fruto de um horizonte de sentido
confortável do qual o aplicador não se questiona sobre o sentido produzido7 em face do
caso concreto, apenas assujeita um sentido cotidiano aos casos que ao intérprete parecem iguais ou mesmo semelhantes, tendo em vista que não percebe o
estranhamento dos casos, dado a atrativa tranqüilidade que lhe conduz a não ver o mito
em que se encontra.
Quando o caso não se adequa à metodologia solucionadora dos “easy cases”,
desloca-o prontamente para a seara dos “hard cases”. Essa “inadequação” emerge, na
preciosa lição de Lenio Streck (2007, p.263) “quando a coisa interpela o intérprete,
convoca-o a compreendê-la, em face do estranhamento que lhe provoca”. E continua o
mestre, “trata-se da hipótese de horizontes distintos, que provocará o ‘choque
hermenêutico’, que ocorre quando algo estranho ao seu horizonte se lhe apresenta,
circunstância que faz com que o intérprete ponha em questão seus pré-juízos
(obviamente, se ele tiver condições pré-compreensivas para tal). Esse estranhamento
conduz o intérprete a questionar a familiaridade que lhe provocava uma “tranqüilidade
compreensiva”.
Essa dicotomia acabe ofuscando o fato de a construção sentidos, ou melhor, de
compreensão do algo, se dá numa relação dialógica entres os seres no mundo em
determinado instante histórico fundindo com os sentidos pré-concebidos que carrega
cada ser no dado momento compreensivo. Conforme salienta precisamente Lenio Streck
(2001, p.171), “ser-no-mundo equivale a ter originariamente intimidade com uma
totalidade de significados. O mundo não lhe é dado primariamente como um conjunto
de ‘objetos’ com os quais, num segundo momento, se relacionaria, ao atribuir-lhe os
seus significados e funções [...] o mundo só se nos dá na medida em que já temos certos
patrimônios de idéias, é dizer, certos prejuízos que nos guiam na descoberta das
coisas”
Nesse sentido que se deve pontuar que os casos só perfazem na concretude do
mundo em que se inserem conjuntamente com o interprete, é a faticidade da finitude
que dirige a interpretação pautada no dialógico movimento da historicidade dos seresno-
mundo.
Desse modo, à guiza de conclusão, é de bom alvitre o entendimento do Professor
Lenio Streck (2007, p.274) ao estabelecer que “não há grau zero na atribuição de
sentido. Insisto: o intérprete deve estar atento à tradição (e à sua autoridade),
compreender os seus pré-juizos como pré-juízos, promovendo uma reconstrução do
direito, perscrutando de que modo um caso similar [...] vinha sendo decidido até então,
confrotando a jurisprudência com as práticas sociais que, em cada quadro do tempo,
surgem estabelecendo novos sentidos ás coisas e que provocam um choque de paradigmas, o que sobremodo valoriza o papel da doutrina jurídica e a
interdisciplinaridade do direito. Como bem diz Gadamer, a compreensão alcança suas
verdadeiras possibilidades quando as opiniões prévias com as que se inicia não são
arbitrárias”.
REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. Malheiros Meditores, São Paulo, 2005.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Martins Fontes, São Paulo, 2002.
GRAU, Eros. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito.
Malheiros Meditores, 2003.
SGARBI, Adrian. Clássicos de Teoria do Direito. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001.
_________. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma nova crítica do
Direito. Forense, São Paulo, 2004.
_________. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teoria
Discursivas: Da Possibilidade à necessidade de respostas Corretas em Direito.
Lumens Juris, Rio de Janeiro. 2007

Direito e Justiça - Alf Ross

DIREITO E JUSTIÇA – Alf Ross – EDIPRO – Edições Profissionais Ltda. 2000 – 432 p. Obra clássica da ciência do direito, prefaciada pelo Professor Alaôr Caffé Alves (Professor Associado da Faculdade de Direito da USP), de leitura obrigatória a todos estudantes e profissionais da área. O Professor Alaôr Caffé Alves assim se manifestou: “Esta edição em língua portuguesa de Direito e Justiça vem preencher uma grande lacuna, em nosso Pai, na linha da interpretação realista do direito, em sua vertente de caráter empirista. No prefácio à edição inglesa de Direito e Justiça, Ross afirma que a idéia principal do livro é desenvolver os princípios empiristas, no campo jurídico. Desta idéia surge a exigência metodológica de se seguir , no estudo do direito, aos tradicionais padrões de observação e verificação que animam toda a moderna ciência empírica.
 Na apresentação da obra dissera o mestre: “Felicitamos a Edipro por esta iniciativa editorial que será, no limiar deste século XXI, certamente de grande utilidade e valia para os estudiosos do direito, em todos os níveis da vida acadêmica e profissional de nosso País.
 Tratando inicialmente dos Problemas da Filosofia do Direito, um dos temas mais apaixonantes de Alf Ross foi o “Conceito de Direito Vigente”.
 Primeiramente é necessária uma abordagem do seu conteúdo, sua vigência, capacidade, esquema interpretativo, o porquê de ser socialmente obrigatório, a forma de regulação por meio de normas jurídicas, a existência do aparato do Estado, sua efetividade, a presença de fatos condicionantes. A análise apenas dogmática para alguns autores excluiria a presença de elementos estranhos à norma posta. Outros autores de formação jusnaturalista se opõem a isto.
 Alf Ross em sua obra vê no jogo de xadrez um paradigma para o conceito de direito na formulação de normas que atendam aos participantes na afirmação de regras de comportamento em sua correlação.Há um conjunto de normas vigentes para seus destinatários que deverão assim se comportar para que haja seu desenrolar compreensivo.
 Fala sobre o conteúdo do ordenamento jurídico, vigência do ordenamento jurídico cuida da “hipótese” da vigência de um sistema normativo, caso ele corresponda a um “esquema interpretativo” de determinado conjunto de ações sociais. Verifica o autor as proposições jurídicas concernentes a normas de conduta.
 O direito será visto como um fato e, como tal poderá ser interpretado pelos doutrinadores com a esperança de que sua interpretação influenciará as decisões jurídicas futuras.
 No confronto entre as conclusões dos trabalhos doutrinários, devemos ter a consciência de que a vida social oferece apenas tendência e probabilidades.
 Conclui Ross da indeterminação das afirmações e das previsões dos futuros fatos sociais.
 A situação fática independerá da decisão em concreto, da decisão do juiz/tribunal.
 Verifica ainda as proposições jurídicas concernentes a normas de competência. Com relação à “verificação das proposições jurídicas concernentes às normas de competência”, Ross procura vê-las como normas de conduta “formuladas indiretamente”. De forma condicional podemos interpretar que as normas de conduta devam ser previstas (decisões dos juízes/tribunais) sob certas condições. A previsão deverá estipular que tais decisões estarão adstritas às normas de competência. O ordenamento jurídico de cada Estado aplicará a norma em razão das competências estabelecidas. Assim, algumas decisões poderão ser mantidas, outras anuladas. As normas de competência poderão tomar caminhos diversos, se verificado apenas o aspecto formal (conforme o exemplo dado do ordenamento dinamarquês).

texto retirado de :http://www.sarinho.adv.br/lermais_materias.php?cd_materias=1572

História do direito privado moderno e as mutações do pensamento jurídico europeu conforme Franz Wieacker1.

Sem sombra de dúvida aquele que quiser se esbaldar na leitura
de uma obra densa e repleta de curiosidades históricas, não poderá
deixar de ler a obra de Franz Wieaker, “História do direito privado
moderno”, 3ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, traduzido por
A. M. Botelho Hespanha a qual nomina em sua nota à tradução de “obra
que – qualquer que tenha sido ou venha a ser a evolução da reflexão
histórica e metodológica sobre o direito europeu – constitui um dos
documentos mais importantes do pensamento histórico-jurídico
contemporâneo”.
Diante de tal afirmativa, nota-se que está-se diante, pois, de obra
de peso que merece atenção total do estudioso do direito.
Entre uma de suas explanações extremamente importante está
aquela onde visualiza quatro grandes mutações no pensamento jurídico
europeu, sendo elas:
[...] o aparecimento de uma ciência jurídica europeia nos
séculos XII a XIV; a sua expansão (recepção) por toda a
Europa nos séculos XIII a XVI; aparecimento e predomínio
espiritual do moderno direito natural nos séculos XVII e XVIII; a
Escola Histórica e o positivismo legal e conceitual do século
XIX; e, finalmente, o colapso do positivismo e a crise do direito,
já no nosso século.
A partir daí, inicia a conceituar fase por fase, assim o fazendo
sobre a primeira delas:A história do direito privado moderno inicia-se, na Europa, com
a redescoberta do Corpus Iuris justinianeu. Uma ciência
jurídica europeia surgiu, quando, pelos inícios da alta Idade
Média, as formas de comentário e de ensino trivium, herdadas
da antiguidade, foram aplicadas ao estudo do Corpus Iuris
justinianeu. O jurista formado nestas escolas cedo começou,
inicialmente ainda como clérigo, a desempenhar funções de
direcção técnica na diplomacia, na administração e, pouco a
pouco, na jurisprudência dos territórios e Estados nacionais
europeus. O seu predomínio na vida pública institui para
sempre o carácter essencialmente jurídico – i.e., determinado
pela discussão racional da problemática técnico-jurídica – que
distinguiu até hoje a sociedade ocidental de outras culturas
nossas conhecidas, e sem o qual a sociedade, Estado e
Economia – ou ainda o actual domínio da vida pela técnica
socialmente organizada – não seriam concebíveis.
Assim, entende Franz Wieacker que o primeiro grande momento
de formação da história do direito privado europeu é a influência do
Corpus Iuris justinianeu como paradigma ao início de um pensamento
que balizaria uma linha jurídica na Alemanha.
Como segundo momento, diz:
A ‘recepção’ do direito romano na Europa ocidental e central
não constitui senão a expansão espacial deste fenómeno
científico e social. Na Alemanha, a recepção foi muito
favorecida, depois de certo atraso inicial, pela dissolução do
poder central real e pela crescente pulverização local e
corporativa do direito e da jurisdição. Ao mesmo tempo, porém,
o encontro com uma cultura jurídica espontânea pouco tocada
pelas influências da antiguidade, provocou aqui uma crise de
assimilação mais duradoura que na Europa central e
meridional. O resultado foi, por fim, uma supremacia quase
completa de uma jurisprudência comum e europeia sobre a
realidade social da vida jurídica alemã.
Diante disso, aponta Franz Wieacker para uma construção sólida
da jurisprudência alemã com seus próprios problemas internos, ou seja,
construiu-se uma linha de decisões judiciais com base nos problemas
sociais, políticos e jurídicos de sua nação, o que fortaleceu, ainda mais, o
seu direito e irradiou efeitos pela Europa.
Em terceiro lugar, aponta:
A partir da dissolução dos antigos poderes universais e da
reforma começou a afrouxar-se nos Estados nacionais
europeus e nos territórios alemães a unidade do ius commune
europeu, teoricamente fundada na ideia de império. Já o
idealismo e o racionalismo do humanismo tinham socavado a
antiga autoridade dos textos jurídicos justinianeus, apesar de
um renovado entusiasmo pelo direito romano da antiguidade.
No usus modernus institui-se uma prática do direito já não
universal, progressiva, apesar do seu estilo tradicional, e
realisticamente adequada aos problemas do momento. Com
ele se formou, inicialmente, à margem das Faculdade Jurídicas
e dos poderes dominantes, a moderna versão do direito natural
– que iria transformar radicalmente as concepções jurídicas no
decurso dos dois séculos seguintes. O direito natural da
antiguidade fora doptado da Igreja e inserido pela escolástica
do século XIII, na sua versão aristotélica, no sistema da sua
filosofia; a filosofia da escolástica tardia já tinha explorado
todas as virtualidades dialácticas dos seus problemas
fundamentais. Depois das lutas religiosas do início da Idade
Moderna o direito natural emancipou-se da teologia moral sob
a influência da nova imagem fisicalista do mundo; baseava
agora os seus postulados, não já sobre a vontade do Criador
ou a ordem da criação, mas sobre as necessidades da razão e
a experiência da realidade.
Então, fortalece o jusracionalismo, que emancipa-se dos braços
da Igreja e inicia um caminho diferente, analisando cada caso através da
razão e da experiência da realidade. Nota-se como se fortalece o direito
europeu progressivamente, vencendo paradigmas até então pouco
contestados pelo homem.
Por fim, traz o que entende como quarto momento, ao discorrer:
Entretanto, na Europa central, a consciência cultural da
burguesia em ascensão ergueu-se contra o espírito tutelar dos
planificadores absolutistas; contra a crença anti-histórica na lei
do iluminismo tardio e da revolução francesa, ergueu-se o
nascente sentido histórico e a compreensão orgânica da vida
dos românticos; contra a preterição da ciência e o olvido da
tradição romana, o neo-humanismo do virar do século, por
volta de 1800. Quando os ‘Fundamentos metafísicos do direito’,
de Kant, derrubaram, com meios filosóficos, o apriorismo
ingénuo do direito natural racionalista, estas tendências
uniram-se, na Escola Histórica do direito, no sentido de uma
visão histórica mais aprofundada das fontes jurídicas romanas
(e alemãs) e de uma renovação total da ciência jurídica
positiva. Em vez da filosofia moral da iluminismo, cada vez
mais banalizada, foi uma ciência jurídica segura de si que
exigiu então como tarefa própria a fundamentação do direito;
foi-se tornando dominante a convicção de que o direito se
esgotaria na suma das teses jurídico-dogmáticas, e, depois, a
de que ele se esgotava na suma das prescrições legais. Com
isto, a ciência jurídica perdeu, pela primeira vez, aquele
carácter de moral sobreposta ao direito positivo que fora
próprio do direito natural medieval ou do jusracionalismo
moderno; daí que ela tenha ficado na convicção, muito
tributária do jusrscionalismo, de que através do sistema e da
concatenação lógica dos conceitos gerais se poderia atingir o
direito justo.
Por fim, aponta Franz Wieacker para a crise do positivismo
jurídico, crise ainda hoje discutida em países como o nosso.
Nota-se que o direito privado europeu foi construído sob bases
sólidas, respeitando a história do direito, das sociedades, nas nunca se
conformando com aquilo que era paradigmas para elas. O rompimento
ideológico com outras formas de pensar, quer no direito, quer na filosofia,
na teologia ou outra forma qualquer, apenas demonstram que o direito
alemão fixou suas raízes jurídicas sobrepostas a outros estudos já
consagrados, mas tendo a coragem de modificá-los quando a sua
sociedade assim o exigiu. Parte disso sempre ocorreu com os ideais do
direito alemão o qual irradiou efeitos por alguns países europeus.
Por fim, recomenda-se a leitura da obra a todos aqueles que
queiram saber mais da construção do direito privado moderno.

texto retirado de :http://www.ajdd.com.br/artigos/art24.pdf

O MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DA META DA CIÊNCIA JURÍDICA: JUSTIÇA

                                                                                Mithyl Alves Gomes[1]

 RESUMO

Trata-se de artigo voltado ao evidenciamento de contribuição ofertada pelo movimento pós-positivista, no que tange à concretização da finalidade da ciência jurídica, qual seja a Justiça. Em prol da explicitação de tal evidência, alguns aspectos tidos como imprescindíveis serão abordados, tais como: o Direito sob o aspecto de ciência humana e, por isso, dinâmico, incapaz de sobreviver se atrelado exclusivamente à estaticidade das normas; a necessidade de adoção de abordagens jurídicas, nos casos concretos, pautadas em caráter principiológico; os malefícios causados ao Direito em função da aplicação do positivismo exacerbado e, por fim, a função social inferida aos aplicadores do Direito, especialmente aos juízes, quando da aplicação das leis nos casos reais.

INTRODUÇÃO

Na sociedade pós-moderna em que vivemos e a qual exige soluções urgentes e justas para os conflitos que nela emergem diariamente, incabível é a aceitação da prática do Positivismo exacerbado, ainda hoje largamente praticado, como meio mais adequado e viável para obter soluções relativas às lides oriundas do seio social, na medida em que este se mostra incapaz de nortear o Direito, instrumento social, na sua dura caminhada pela busca da justiça.

Em termos claros e objetivos, a postura positivista, hodiernamente, representa um considerável entrave para a plena realização da ciência jurídica, na medida em que prega e impõe o isolamento desta dos demais ramos científicos, o que é absurdo e repugnante se compreendermos que não há meio de garantir a sobrevivência e eficácia do Direito sem pô-lo em completo contato com os demais ramos dos saberes, tais como a Filosofia, Sociologia e Antropologia, por exemplo, por serem diretamente atuantes na sociedade, na mesma sociedade onde age a ciência jurídica.

O Positivismo não possui por si só competência e habilidade suficientes para dar à sociedade todas as respostas que a mesma necessita, quando da ocorrência de conflitos. Isso, na prática, pode ser facilmente observado e se dá pela insuficiência de conteúdo contido nas letras da lei ou mesmo pela ausência de norma positivada a ser aplicada em determinado caso.

Não se há de negar a enorme necessidade de aplicação do agir jurídico concatenado aos saberes e ciências diversas dele e isso se justifica por meio de uma explicação bem singela, afinal, como impedir a manifestação e convívio do Direito, enquanto ciência social aplicada e, sobretudo, humana, com o meio social? Privá-lo desse convívio e dessa manifestação significa impedi-lo de entrar em contato com os fatos sociais ocorrentes na sociedade para a qual está voltado e que, por sua vez, é carregada de conteúdo principiológico com esfera íntima interligada a muitas outras ciências.

Prezar pelo isolamento jurídico é tornar a ciência do Direito literalmente cega, alheia àquilo que serve, é concebê-la de maneira atomística, é deixá-la desbussolada e desarmada.

É nesse contexto que surge heroicamente o movimento pós-positivista, guardando em seu bojo a salvação do Direito, condenado por muitos quando da postura positivista, bem como as esperanças de sua plena eficácia e sobrevivência.

I-  DA JUSTIÇA COMO FIM DO DIREITO E DA SOCIEDADE

Antes de inferir à Justiça o status de meta da ciência jurídica, importante se faz elucidar e citar seu conceito.

Considerando as idéias expostas especialmente por Platão e Aristóteles, no que diz respeito à Justiça, Ulpiano elaborou um dos mais conhecidos e adotados conceitos de Justiça, definindo-a como a constante e firme vontade, tida por um indivíduo, de dar a cada um aquilo que é seu.

Em verdade, muitas foram as contribuições em área filosófica para a formação e compreensão da idéia de justiça. Platão e Aristóteles, por exemplo, ajudaram na visualização da mesma como virtude superior verdadeiramente humana, relacionando-a amplamente com a noção de bem que, por sua vez, não pode se centrar apenas no indivíduo, mas na coletividade, tendo em vistas o bem comum.

Para eles, não existe sociedade perfeita sem que nela haja a justiça, o que nos leva a crer que em suas concepções toda a sociedade tem como meta o alcance do justo, que também é almejado pelo Estado como mais alta finalidade.

De fato, o homem como ser político e consciente, escolhe viver em sociedade com animus de proporcionar justiça a todos, alcançar o bem estar social que se traduz na concretização do justo.

A Justiça, na visão platônica, se perfaz na ordem, eficácia e racionalidade. A ordem se faz representada pelo conjunto de leis, o que pela lógica, exige um sistema jurídico; a eficácia se observa no momento da prestação da tutela jurisdicional com a materialização da lei, ou seja, seu cumprimento; a racionalidade, por fim, constitui-se na desejabilidade do justo, na vontade interior possuída por cada indivíduo de praticar a virtude do justo.

Para Aristóteles, a virtude acima posta está intimamente relacionada à ética. Essa relação por ele ressaltada facilita o entendimento do que antes já tinha sido exposto pelos sofistas: a afirmação de que a justiça é relativizada, afinal, dependendo do momento histórico, o que justo é hoje pode não parecer mais como tal amanhã.

De qualquer forma, após muitos estudos e observações, Aristóteles concluiu que não há outra finalidade relativa ao Direito senão a justiça, que deve permear sobre as normas por meio de conteúdo ético.

Não é tarefa complexa compreender as concepções filosóficas que de igual forma entendem a justiça como meta, seja do Direito ou da própria sociedade e Estado. Isto porque sendo a ciência do Direito uma ciência humana que atua na sociedade, criando normas para regulamentar o bem estar social, deve primar pela concretização da justiça, dando a cada um o que lhe é de direito, enxertando em suas normas princípios e todo o mais necessário para tornar a norma criada totalmente compatível com os valores consagrados pela sociedade.

É no seio da sociedade que nasce a norma jurídica e nele deve atuar com eficiência, justiça, fazendo assim com que se torne um instrumento de libertação, na visão sofista, e não de opressão.

II- DIREITO E SOCIEDADE

Como Já dito anteriormente, o Direito é ciência social aplicada, humana. Nesse sentido, tem como âmbito de atuação a sociedade onde se constitui, passando a ser instrumento a serviço dela, a serviço de seu benefício, individualmente e coletivamente considerada.

Por ser ferramenta destinada ao alcance e garantia do bem estar social, deve se utilizar de todos os meios para obtê-lo e mantê-lo, o que significa dizer que o Direito não pode ser ciência isolada, devendo estar em permanente contato com o seio social, captando o que ocorre na mesma, em termos principiológicos e valorativos, para que seja capaz de elaborar normas condizentes com as necessidades da comunidade e com os valores por ela cultivados, sob pena de não gozar de eficácia e, consequentemente, ser inútil ao ambiente social.

Por essa razão diz-se que as normas jurídicas são invadidas por normas éticas e têm bases principiológicas, pois a eficácia das leis implementadas pelo Direito dependem quase que totalmente do respeito à ética tido pelas mesmas, aos valores que se fazem constantes no seio da sociedade.

Somente acompanhando a sociedade e seus valores a ciência jurídica será capaz de fazer viger leis com caráter educativo, legítimas e realmente válidas sob todos os aspectos que a circulam, afinal, ela deve se ajustar à realidade a partir dos valores morais.

Deve o Direito seguir os passos dados pela comunidade na qualidade de servo, servo contratado para administrar os fatos e atos humanos, de maneira a conciliá-los com a manutenção e garantia do bem social.

III- PRÁTICA JURÍDICA SOB A ÉGIDE POSITIVISTA

Funciona a Teoria Positivista, defendida por Kelsen, tendo por premissa a idéia de que o Direito se resume a um sistema de normas jurídicas isolado de tudo o que lhe é alheio, de tudo o que não lhe é comum, fazendo com que este não possa misturar-se com nenhum outro ramo de conhecimento, presente ou não na sociedade.

Ocorre que, como facilmente se pode perceber, existe um sério comprometimento causado por esta teoria à ciência jurídica, na medida em que isolá-lo acarretaria em impedi-lo de agir validamente, ou seja, nos conformes do que exige a sociedade a qual serve, além do fato de que esta base teórica, como bem lembra Perelman, despreza por total o papel da argumentação que, aliás, tão estimada foi pelos sofistas, quando da defesa da concretização da justiça.

Ora, como pode ainda haver entendimento neste sentido se ao observar a sociedade, observa concomitantemente o Direito uma série de princípios valorativos e ramos dos mais variados tipos de saber? Deve o legislador ignorar a moral social, fingir que não tem importância os valores firmemente presentes nela? Como poderia haver criação e aplicação de norma sem a observância de tudo o que afeta a sociedade de alguma maneira?

É, inquestionavelmente, inviável e pouco inteligente conceber a prática jurídica aliada ao positivismo como meio válido para exercer a serventia social.

O fato que deve ser lembrado é o de que em hipótese alguma poderia haver criação de ordenamento jurídico hábil a solucionar conflitos presentes e futuros, o que ocorre em função da estaticidade das normas e, especialmente, da dinamicidade da sociedade, realidades contraditórias neste aspecto.

É dessa realidade factual que deveria, em tese, ter o Direito consciência, não se submetendo à estaticidade normativa mas sim, ao contrário, lançando mão de meios capazes de lidar com a dinamicidade dos objetos com que trabalha.

Sociedades são compostas por pessoas humanas, pessoas humanas estão aptas a mudar, já que a mudança faz parte da natureza do homem. A conseqüência do constante mudar se traduz na alteração de realidade social, na ocorrência de novos fatos, no advento de novos costumes. Diante desse fato, a literalidade da lei criada em determinado período histórico, inevitavelmente, se mostra insuficiente para resolver as lides que surgem em função das novas alterações sociais.

Ver o Direito atomizado resulta em sua ineficácia diante dos desejos comunitários. Não deve, portanto, predominar o positivismo que tanto sufoca o fenômeno jurídico, impedindo-o de alcançar o que não é impossível, a justiça.

De que serve um instrumento com defeito? É o defeito justamente o efeito causado pela prática positivista na esfera jurídica.

Prender os juristas nas grades da literalidade da lei rompe com o sonho de justiça promovido pelo Direito e pela própria sociedade, além de frustrar os aplicadores da lei que visualizam na ciência jurídica meio plenamente capaz de realizar o justo.

Muito embora, como já se disse anteriormente, não possa o legislador criar leis que tenham garantia de efetividade por período eterno, pode o Direito acompanhar a dinamicidade social por meio de outros métodos, aliás, de seus métodos próprios.

IV- BREVE COMENTÁRIO ACERCA DO MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA

Em uma realidade marcada pela necessidade de respostas aos conflitos sociais, surge o pós-positivismo como alternativa de resolução das lides submetidas à apreciação do Direito, bem como forma de permitir à ciência jurídica acompanhar a dinamicidade do meio e realidade sociais, permitindo a ela o cumprimento de sua função e o alcance de sua meta.

Pois bem, constitui-se o pós-positivismo, basicamente, na admissão de que o Direito é, de fato, uma ciência indissociável de todas as demais, primando pela existência de princípios como verdadeiros e eficazes norteadores da norma jurídica.

A postura pós-positivista possibilita a resolução de possíveis lacunas ou antinomias passíveis de estar no ordenamento jurídico, haja vista utilizar-se de conduta voltada ao uso de princípios, jurisprudências e doutrinas como recursos aptos a possibilitar ao Direito o desfrute de uma vida real capaz de proporcionar o alcance de sua finalidade.

Observa-se nos dias atuais, felizmente, uma tendência crescente do movimento pós-positivista, fato que nos permite, enquanto aplicadores, estudiosos do direito ou mesmo integrantes da sociedade, promover certa comemoração, no sentido de que o movimento citado é o grande sinal do sucesso prático da teoria jurídica.

V- DA FUNÇÃO SOCIAL DOS APLICADORES DO DIREITO

O repensar de conceitos jurídicos contaminados pelo positivismo tem-se feito presente em larga escala na prática jurídica, o que, em verdade, demonstra eficácia do pós-positivismo, no que diz respeito a sua atuação na resolução de conflitos sociais antes não resolvidos pelos positivistas.

Advogados, Promotores, Defensores, Procuradores, Delegados, Juízes e muitos outros aplicadores da norma jurídica, hoje, compõe o grande quantitativo do movimento pós-positivista, de modo que em suas peças, pareceres, relatórios ou sentenças têm usado não raramente conteúdo de base eminentemente principiológica, como meio de atingir o feito da justiça. Isso por reconhecerem a insuficiência e falha das normas se apartadas dos princípios que nortearam sua criação.

A postura pós-positivista ativa dos juristas nos revela que, finalmente, os mesmos atingiram um ponto muito importante de sua vida profissional: o entendimento de que estes possuem um papel social cujo objetivo deve ser a promoção de facilitação do alcance de uma sociedade mais justa. O exercício correto de seu papel, portanto, é incompatível com a primazia do positivismo, que parece enlaçar suas idéias, restringindo-as e prejudicando a execução do benefício social.

Não se pode ter dúvidas de que o Direito deve expulsar do interior de sua órbita tudo aquilo que lhe tolir de realizar a Justiça, seja ela vista sob a óptica particular, na visão sofista, ou sob a esfera da coletividade, como defendida por Platão, ou até mesmo sob a visão aristotélica, visualizadora da justiça no âmbito individual e coletivo.

Não obstante a importância de atuação principiológica por todos os aplicadores da norma jurídica, ressalte-se a relevância da prática da atividade jurisdicional. Impresso está aos juízes um papel de grande importância na sociedade: o de concretizar a justiça por meio de suas sentenças.

Antes amarrados à conduta positivista, atualmente os magistrados agem de modo a aceitar plenamente os princípios como instrumento indispensável para a compreensão do real significado da norma, em outros termos, buscam, no momento atual, bem mais do que cumprir a literalidade da lei, desejam utilizar-se do necessário para fazer a justiça, virtude que, vale a pena lembrar, ainda é a responsável pela legitimação dos diplomas normativos.

Aspecto interessante é o de que se encontra expressa nas decisões pós-positivistas o que Aristóteles considerava primordial para a realização da Justiça: a desejabilidade, a vontade de fazê-la real e atuante no corpo social.

Os juízes, nesse contexto, parecem tirar de suas entranhas o desejo de vê-la florescer, fazendo valer a função para o qual foi criado e demonstrando entendimento de que, como Perelman afirma, o juiz não é apenas uma boca voltada para o pronunciamento da literalidade da lei, pensamento defendido por Montesquieu.

A restrição ao conteúdo superficial da norma faz de um juiz que assim age mero técnico, praticando o que chamamos de subsunção.

Cabe, na verdade, ao magistrado, por meio da utilização de argumentação e retórica, demonstrando sua convicção, encontrar a solução mais adequada para cada caso em concreto, adaptando a estaticidade do prescrito legal ao dinamismo da decisão judiciária, dando, dessa forma, vida real ao Direito, garantindo sua efetividade enquanto instrumento social.

As leis, significativamente, devem ser consideradas apenas como diretrizes a serem usadas pelos juízes que, por sua vez, devem julgar como se não houvesse no sistema normativo lacunas ou antinomias, afinal, estas são superadas quando da aplicação das bases principiológicas e socio-valorativas.

Vale trazer à baila a constatação de que a transmissão de segurança e equidade pelo Direito à sociedade só é possível se aceitarmos a necessidade e benefícios trazidos pela interação entre jurisprudência e doutrina, por sua vez, formadas pelos julgados e análise destes, realizados respectivamente por juízes e estudiosos da ciência jurídica, os quais se fundamentam em fatores localizados em muito além da literalidade da lei.

O que fundamenta a utilização de princípios e valores pelo magistrado é o fato de que este deve ser imparcial e não neutro, devendo usar, em função disso, seu senso de equidade, adaptando-o sempre que possível á legislação vigente e também aos precedentes judiciários.

Facilmente se encontram julgados que se amoldam ao pós-positivismo, a exemplo dos que são proferidos pelo Juiz Federal David Dantas, 47 anos, que se empenha em decidir baseado nas condições sociais, nos princípios e não somente preso ao conteúdo gramatical e superficial da letra da lei. Manifesta-se nele, uma vez mais, a desejabilidade do justo.

De forma pós-positivista também decidiu o relator Wander Marotta, em segundo grau, sobre Apelação Cível n° 1.0702.07.345659-3/001, quando optou por cassar decisão de primeiro grau que extinguiu Ação de alimentos sem resolução do mérito com fundamento de que não tinha legitimidade para figurar no pólo passivo de ação de alimentos espólio. Considerou este relator a necessidade de amparo da filha menor do de cujus, fato que, ao seu ver, plausivelmente, supera questão processual de impossibilidade do Espólio como figurante do pólo passivo.

Comuns, de igual forma, estão se tornando os artigos e estudos a respeito da função social do juiz e da importância do pós-positivismo em sua prática profissional. Na revista Visão Jurídica, por exemplo, foi publicada matéria, no mês de fevereiro deste ano, intitulada “Senso Comum no Raciocínio do Juiz: Magistrados precisam equilibrar saber jurídico e não-jurídico para cumprir papel decisório”.

A tendência pós-positivista parece estar ocupando agora o lugar que sempre deveria ter ocupado, ao lado do Direito, auxiliando-o à obter junto à sociedade as soluções para os conflitos nela surgidos.

VI – A CONTRIBUIÇÃO DO MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA PARA A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA

Nos termos de tudo o que foi posto neste corpo textual, simplificada se torna a tarefa de elucidar a existência da grande contribuição dada ao Direito pelo movimento pós-positivista. Vejamos.

Como inicialmente visto, não há outra meta para a ciência jurídica senão a Justiça, esteja ela em que óptica estiver, individual, pressupondo o outro ou ainda ambas.

Ora, realizar a Justiça, levando em consideração o conceito de que ela se perfaz no ato de dar a cada um o que lhe é de direito, depende do contato direto entre Direito e sociedade, assim tida como local de atuação de muitos ramos de conhecimento e saberes diversos, bem como ambiente permeado de carga principiológica.

Essa dependência de contato se dá porque a identificação do que é tido como justo pelo meio social depende do contato direto entre ciência jurídica e meio social.

Ao entrar em contato com a sociedade, o Direito, automaticamente, conhece de todos os demais ramos de conhecimento, por serem atuantes no meio social, afinal, este também é o seu meio de atuação.

A concepção Positivista ao colocar a ciência jurídica em uma bolha isolada, impede que o mesmo obtenha a realização de seu objetivo, pois como pode conhecer esta o que é justo em um determinado período sem analisar tudo o que atinge direta e indiretamente a sociedade?

Para atingir o conhecimento pleno do ambiente social, seu ambiente de trabalho, exige-se do Direito que este contemple todos os princípios e valores cultivados e espelhados naquele, para que, então, saiba distinguir de que forma deve agir ou ser criada a norma para que seja justa na visão da comunidade, para que seja dotada de legitimidade e eficácia real.

Neste sentido, aparece o movimento pós-positivista como substituto mais que competente da corrente positivista, no sentido de que permite ao Direito o uso e análise de princípios e valores em sua atividade.

Os princípios e valores são primordiais, como se presume do que já foi exposto, para que o Direito e a sociedade caminhem de mãos dadas, garantindo ao primeiro a dinamicidade necessária para produzir a justiça em qualquer época.

Não há mais como se admitir a noção de positivismo como meio mais adequado de atuação do Direito, na medida em que este, de fato, traz grandes malefícios á ciência jurídica, impedindo-a de oferecer a quem serve, sociedade, a garantia de justiça.

Ao contrário, as posturas pós-positivistas fortalecem o Direito, dando e ele grandiosas garantias, no que tange a sua sobrevivência, eficácia, utilidade e dinamismo, afinal, é justamente nos princípios e valores, amplamente consagrados por essas condutas, que faz morada o verdadeiro juízo do que é ou não justo.

  

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora. 1995. p.  135.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4° ed. Martins Fontes, São Paulo, 1995.

Kelsen e Nietzsche: aproximações do pensamento sobre a gênese do processo de formação do direito

trabalho tem por escopo investigar a gênese do processo de formação do direito. Reconhecendo o direito enquanto uma criação humana; um produto da linguagem; a proposta visa a um estudo histórico-genealógico do direito que retorne às origens dos seus obscuros sentidos. Esse regresso se pauta pelo exame das relações nas primitivas comunidades que indicam a verdadeira polêmica sobre o processo de formação do direito. Seu estudo possibilita um resgate das formas jurídicas e da conceituação do próprio direito; fomentando possibilidades de sua melhor compreensão; crítica e aplicabilidade. Para tal empresa a proposta pretende uma junção radical entre dois pensadores que aparentemente se distanciam filosoficamente; mas que; na realidade; mostram-se ao menos nessa seara; semelhantes e complementares. Kelsen na obra Vergeltung und Kauslatität expondo seu estudo etnológico sobre o princípio da retribuição e da causalidade a partir das comunidades primitivas; e Nietzsche na Segunda Dissertação de Para a genealogia da moral apresentando sua tese sobre a (pré)história da humanidade; que se inicia com a criação da memória e ocorre num contexto completamente determinado por conceitos e categorias jurídicas
Henrique Garbellini Carnio 

Trabalho completo em: www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=127730

Direito e ideologia: o direito como fenômeno ideológico

Resumo: o termo ideologia possui uma variedade de significados que se constituíram historicamente, dentre esses significados, ao invés de forçá-los a uma teoria geral da ideologia, pode-se reforçar alguns desses conceitos e aproveitar deles o que possuem de valioso pelo próprio fio histórico que os constituíram. Portanto, o escopo do presente artigo é aproveitar essa construção da ideologia e procurar entender o Direito como fenômeno ideológico. O Direito como uma criação humana, como produção da linguagem se encontra a todo o momento com a ideologia e desse encontro cabe uma reflexão filosófica dos contornos e potencialidades do próprio Direito enquanto fenômeno ideológico.
Henrique Garbellini Carnio

Trabalho completo em: www.panoptica.org/novfev2009pdf/05_2009_2_nov_fev_95_107pp.pdf