CAPITALISMO COMO RELIGIÃO

Para melhor aprofundamento neste assunto é sugerido a leitura de: http://questionandoodireito.blogspot.com/2011/09/para-um-retorno-genealogico-ao-direito.html

(KAPITALISMUS ALS RELIGION)

Walter Benjamin

No capitalismo pode se ver uma religião, isto é o capitalismo presta-se essencialmente à satisfação das mesmas preocupações, tormentos e intranqüilidades, as quais, outrora, as assim chamadas religiões davam respostas. A prova desta estrutura religiosa do capitalismo não está apenas como pensava Weber no fato de que ela tem uma constituição condicionada de maneira religiosa, mas sim, como no fato de ser um aparecimento essencialmente religioso, isto levaria hoje, ainda, ao caminho equivocado de uma polêmica universal sem medidas. Nós não podemos perceber a rede na qual estamos presos. Mais tarde, porém, isto será percebido.

Três aspectos, porém, já se pode reconhecer no presente desta estrutura religiosa do capitalismo. Primeiro o capitalismo mostra-se como uma religião puramente cultual, talvez a mais extrema que algum dia existiu, para ele tudo só tem significado na sua relação imediata com o culto, ele não conhece nenhuma dogmática especial, nenhuma teologia. O utilitarismo ganha sob esse ponto de vista a sua coloração religiosa. A esta concreção do culto, está relacionado um segundo aspecto do capitalismo: a duração permanente do culto. O capitalismo é a celebração de um culto sans revê et san merci (sem sonho e sem piedade). Ali não há nenhum dia da semana, pois não há um dia que não seja dia de festa, no sentido mais temível do desenvolvimento de todas as pompas sacrais, que seriam o tensionamento mais extremo dos devotos. Este culto é devido a um terceiro. O capitalismo é provavelmente o primeiro caso de um culto que não é expiatório, que não é, portanto, um culto para purgar a culpa, mas sim um culto de culpabilização. E com isso mostra-se este sistema religioso na balada de um movimento horrível, um sentimento de culpa terrível que não se deixa desculpar. Apega-se ao culto não para que nele possa purgar a culpa, mas

sim para tornar universal a consciência impregnada pela culpa e por fim e acima de tudo envolver Deus mesmo nesta culpa, para por fim interessar a ele mesmo na expiação, fazer com que Deus mesmo tenha interesse em pulgar a culpa. Isto, porém, não é de se esperar do próprio culto, nem tampouco na reforma dessa religião que precisaria se apegar a algo mais seguro nela própria, nem tampouco na recusa dela. Isto pertence à própria essência desse movimento religioso o qual o capitalismo é, a exclusão até o fim, até a culpabilização final e total de Deus a fim de atingir a condição mundial do desespero, na qual, exatamente, ainda se tem esperança. E aí se encontra o equivoco histórico do capitalismo, já que a religião nele não é mais uma reforma do ser, mas a sua destruição. A extensão do desespero a uma condição mundial religiosa, na qual a salvação é de se esperar. A transcendência de Deus caiu, mas ele não está morto, ele foi envolvido no destino humano. Esta passagem do planeta humano através da casa do desespero, na qual a solidão absoluta de seu caminho é o ethos que Nietzsche indicou, este homem é o super-homem, o além do homem, o primeiro que reconheceu e começou a cumprir a religião capitalista, corresponder a ela. Seu quarto aspecto é que nela Deus tem que ser escondido para que possa ser invocado para que se possa a ele dirigir-se de sua culpabilização. O culto é celebrado diante de uma deidade imatura, cada representação, cada pensamento nela fere o segredo de sua maturidade.

A teoria freudiana também pertence ao sacerdócio deste culto, ela foi totalmente pensada capitalisticamente. O recalque, a consciência culpada é profundamente entendida em analogia com o capital, do qual cobram juros do inferno do inconsciente.

O tipo do pensamento religioso capitalista encontra-se de maneira excelente expressa na filosofia de Nietsche, o pensamento do além do homem desloca o pulo “apocalíptico” não para uma conversão da culpa, expiação e purificação, mas sim no aparentemente constante até a ultima tensão, até a maior tensão e explosão por conta de um crescente descontinuado, por isso, este crescente em desenvolvimento no sentido de não se dar saltos inconciliáveis, o alem do homem é o que chega a um ponto sem conversão do homem histórico que através dos céus desenvolveu-se, esta explosão dos céus pelo incremento das capacidades humanas a qual de maneira religiosa também para Nietzche,

uma culpabilização foi desconsiderada por Nietzsche. Da mesma maneira em Marx: o capitalismo sem retorno tornou-se com os juros e juros sobre juros, enquanto tais, funções da culpa (schuld) (veja o duplo sentido demoníaco deste termo)¹. Também para Marx na sua concepção do capitalismo com juros e juros sobre juros enquanto função de uma divida que também é uma culpa ele se torna socialista.

O capitalismo é uma religião do culto puro sem dogma.

O capitalismo constituiu-se de maneira parasitaria no cristianismo do ocidente e assim se desenvolveu, e não apenas no calvinismo, mas também em todas as direções ortodoxas do cristianismo se pode constatar isso, a ser possível de se dizer que o capitalismo na sua história é a historia deste parasita.

Faça se um confronto entre as imagens sagradas das diversas religiões por um lado e as cédulas de dinheiro dos mais diversos estados por outro. O espírito que fala através dos ornamentos destas cédulas.

Capitalismo e direito, caráter pagão do Direito cf. Sorel réflexions sur la violence (reflexão sobre a violência) p. 262.

Superação do capitalismo através da imigração cf. Unger Politik und Metaphysic (Poítica e Metafísica) p. 44.

Fuchs: Struktur der kapitalistischen Gesellschaft (Estrutura da sociedade capitalista).

Max Weber: Aufsätze zur Religionssoziologie 2 bd (Ensaio sobre a sociologia da Religião 2v) 1919/1920.

Ernest Troeltsch: Die Soziallehren der chr. Kirchen und Gruppen (Ges. W I 1912) (A doutrina social da igreja cristã e os grupos).

Veja-se sobretudo, a referência bibliográfica Sonbergiana 2 volume.

Landauer: Aufruf zum Sozialismus (Conclamação ao socialismo) p. 144.

As preocupações: uma doença mental que é apropriada à época capitalista. Fuga espiritual (não material), na probreza, na vagabundagem, na esmola no monastério, tornar-se monge, uma situação que é tão sem saída é culpabilizada. As “preocupações” são um índice deste sentimento de culpa por uma falta de

1 N.T. Em alemão a palavra schuld quer dizer tanto a palavra dívida como a palavra culpa. 

saída. Preocupações aparecem com o medo de não ter-se escapatória nem pela comunidade, nem de maneira individual materialista.

O cristianismo na época da reforma não favoreceu o aparecimento do capitalismo, mas sim ele se transformou em capitalismo.

Metodologicamente seria de se investigar primeiro quais ligações com o mito ao longo da historia do dinheiro foram introduzidas, até que se pode extrair do cristianismo, todos os elementos míticos para que ele constituísse os seus próprios mitos.

Dinheiro de guerra / entesoramento das boas obras / salário que é devido aos padres ‹ . › Plutão como Deus da riqueza, Adam Müller: Reden über die Beredsamkeitv (Discurso sobre a incontinência), 1816 p. 56 e seg.

Correlação do dogma da dissolução que a nós, nesta propriedade, ao mesmo tempo redentora imortal natureza do conhecimento com o capitalismo: o balanço como a redenção e definitivo conhecimento.

Contribui para o conhecimento do capitalismo como religião ter-se presente que os pagãos, ou o paganismo original, com certeza antes de tudo, não tinha o interesse pela religião como algo mais sublime, moral, mas sim concebia a religião como o que havia de mais imediatamente prático e que portanto, em outras palavras, tampouco tinha clareza como no atual capitalismo sobre a sua natureza ideal e transcendente. Antes indivíduos irreligiosos ou de outras crenças de sua comunidade era visto exatamente no sentido de um falso membro, como a atual burguesia vê os membros da sociedade que não são produtivos. 

TEMAS ESSENCIAIS DE TEORIA DO DIREITO: NORMA JURÍDICA E PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

Willis Santiago Guerra Filho

Professor Titular da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Professor dos cursos de mestrado e doutorado em direito da PUC-SP. Doutor em Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha. Livre Docente em Filosofia do Direito pela UFC.

I

SOBRE A NORMA JURÍDICA

A norma jurídica é comumente tida como fenômeno jurídico nuclear. M. Pavchnik, por exemplo,¹ refere-se às normas jurídicas como “o componente normativo fundamental do Direito” (“grundlegender normativer Bestandteil des Rechts”). A idéia, contudo, já se encontra em obra clássica dessa matéria: “Como las proposiciones en que se contiene un deber reciben la denominación de normas, el Derecho se manifiesta como um conjunto de normas dadas”.²

Daí que a norma jurídica ainda durante muito tempo, certamente, continuará sendo objeto dos mais acalorados debates entre teóricos do Direito. Talvez o mais importante desses debates, nos últimos tempos, tenha sido aquele entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, quando este último questionou o modelo de ordem jurídica, proposto pelo primeiro, como formado por um sistema de regras, postulando a necessidade de que se

reconheça igualmente princípios como parte desse sistema e, logo, como norma jurídica.¹ A recepção dessa proposta de superação do positivismo, no continente europeu – e, a partir de lá, também entre nós -, se deve a autores contemporâneos, como Robert Alexy,² especialmente em sua Teoria dos Direitos Fundamentais.³ É nessa mesma obra que o A. recoloca o problema do conceito de norma jurídica, considerando que se trata de questão que parece não ter fim, pois a resposta a ela depende do conceito que cada autor tem sobre a natureza e objeto da ciência do direito,⁴ do que nos ocupamos anteriormente.

Atualmente, no paradigma predominante, constata-se uma mudança de perspectiva ou, pelo menos, o aparecimento de outras perspectivas para o estudo do Direito, que não aquela exclusivamente normativa – em geral, igualmente, formalista. Sob um aspecto estritamente lógico-formal (e lógico-deôntico), contudo, permanece válido o enquadramento da norma jurídica na categoria geral das proposições prescritivas. Proposição é um conjunto articulado de palavras donde emana um significado, isto é, que comunica algo inteligível. Ao lado das proposições prescritivas existem as proposições

descritivas, que se manifestam como leis físicas ou, melhor dizendo, que são regidas pelo principio da causalidade, expressando, portanto, uma cadeia de causas e efeitos.

O Direito positivo se exprime através de locuções como "estar facultado a fazer ou omitir", "estar obrigado a fazer ou omitir", "estar impedido de fazer ou omitir", donde o caráter prescritivo de suas normas. A proposição jurídica, como explica Lourival Vilanova, "não descreve como fisicamente, biologicamente, psicologicamente um homem está engajado num ir-e-vir no espaço físico e social, relacionando esse movimento com efeito e causas físicas, biológicas, psicológicas e sociológicas".¹ Daí se dizer que aos fenômenos jurídicos, e logo, à ciência jurídica, não cabe uma aferição de sua verdade ou falsidade. Uma proposição descritiva (declarativa, teorética) poderá ser verdadeira ou falsa, dependente que é de uma verificação empírica das hipóteses que avente. Os enunciados prescritivos, por outro lado, na medida em que envolvem juízos de valor, poderão ser declarados, mutatis mutandi, válidos ou inválidos, eficazes ou ineficazes, justos ou injustos, e jamais, universalmente verdadeiros ou falsos.

É essa circunstância que para autores como o já referido Mestre pernambucano, Lourival Vilanova – e antes dele, como veremos em seguida, Hans Kelsen -, viabiliza uma ciência jurídica, constituída de proposições que não reclamam uma validade universal, mas adequam-se ao contexto em que se inserem. Portanto, o fato de haver contradições entre normas de diversos 

sistemas de direito positivo, histórica e geograficamente distintos, não invalidaria a pretensão da dogmática jurídica, enquanto exposição sistemática de determinado ordenamento jurídico, de se apresentar como científica, pois caberia a ela velar pela inexistência de contradições no interior do específico sistema de direito positivo que tem por objeto de estudo. Apenas nestas circunstâncias pode-se falar em veracidade das proposições jurídicas como uma qualidade que adquirem quando relacionadas corretamente, tendo em vista o ordenamento jurídico em que se inserem sistematicamente.¹

As proposições jurídico-normativas possibilitariam a incidência de nossas faculdades cognitivas sobre o Direito, descrevendo as normas de determinado ordenamento positivo. Abrir-se-ia, então, a via de acesso para uma elaboração propriamente científica do Direito, que não se confundisse com a sua função de controle social. Só em relação às proposições normativas seria possível falar em verdade ou falsidade de enunciados jurídicos, quais sejam, aqueles que se expressam sobre normas, dizendo algo de sua adequação aos princípios lógico-formais, especialmente o da não-contradição.

Já as normas atenderiam à função prescritiva do Direito, postas - ou impostas - que são pelos órgãos jurídicos competentes. Delas, enquanto entes axiológicos, se pode predicar sua validade ou não, em vista de dada ordem jurídica vigente - jamais sua verdade ou falsidade.

Exposta sucintamente a teoria de Kelsen, não é de se desprezar as críticas passíveis de lhe serem atribuídas, a luz de teorias mais recentes

sobre o Direito, que apesar de imensamente devedoras do pensamento pioneiro daquele grande teórico, não restringem-se aos seus estritos limites, como é próprio de todo o conhecimento humano, por natureza evolutivo.

Do ponto de vista formal é criticável a distinção entre norma e proposição normativa pelo fato de ambas, isoladamente consideradas, isto é, abstraindo-se o contexto em que estejam inseridas, serem absolutamente idênticas, uma vez que a fórmula proposicional utilizável para expressá-las é a mesma: Dado o fato de uma conduta ilícita (rechtswidriges Verhalten), deve ser (Soll) atuada uma sanção jurídica. Ora, a cópula será descritiva, conferindo à fórmula a natureza de um juízo hipotético, quando se tratar de uma proposição normativa (Rechtssatz); prescritiva, tornando-a um comando ou uma permissão, quando se tratar da norma jurídica propriamente dita (Rechtsnorm).¹

Assim, tanto na norma "Se A comete um furto, deve ser punido", como na assertiva "É direito válido (vigente) que se A comete um furto, deve ser punido", o termo deve tem sempre o mesmo significado de "juridicamente necessário". É por isso que Larenz conscientemente rejeita a distinção entre norma e proposição jurídica, posto que para ele, em ambos os casos se trata de um “princípio ordenador de vigência”.²

De fato, a norma jurídica pode aparecer como uma proposição com

um sentido mais técnico, do que propriamente coercitivo, como é o caso da norma jurídica processual, que em geral prescreve uma regra técnica, de cuja observância vela o juiz, com vista à obtenção do resultado final do processo, a decisão judicial. Essa decisão, por sua vez, é uma norma jurídica concreta e individual, que, em substância, não difere de uma ordem ou mandato, isto é, de um “imperativo concreto”. Normas jurídicas, portanto, como toda norma, são proposições que prescrevem uma determinada conduta humana, qualificando-a como proibida, obrigatória, permitida ou facultada. O que torna jurídica uma norma não é nenhuma propriedade ou característica intrínseca sua, mas sim a pertinência a uma ordem jurídica objetiva.¹ Embora seja muito difícil conceber um esquema em que se enquadrem todas as normas jurídicas – bem como todas as prescrições que integram um ordenamento² jurídico, pois praticamente todo tipo de prescrição se pode encontrar naqueles mais complexos -³ pode-se dizer, seguindo a von Wright, que elas

são compostas de um operador normativo ou funtor deôntico, que lhe confere seu caráter (permissivo, obrigatório etc.), e de uma descrição indicativa da ação ou omissão desejável, bem como da “condição de aplicação da norma” (Tatbestand, fattispecie, operative fact, hipotese legal, em alemão, italiano, inglês e espanhol, respectivamente).

Um último aspecto que se deve aqui necessariamente abordar é referente às normas jurídicas que têm a natureza de princípio, por serem a expressão deôntica de um “dever ser puro”, um valor, que adquire conotação jurídica ao ser consagrado em uma ordem jurídica. Tais normas são bastante diversas das prescrições e normas jurídicas em geral, que seriam outra espécie do mesmo gênero, à qual se pode denominar regras.

Já se torna cada vez mais difundido entre nós esse avanço fundamental da teoria do direito contemporânea, que, em uma fase "pós-positivista",¹ com a superação dialética da antítese entre o positivismo e o

jusnaturalismo, distingue normas jurídicas que são regras, em cuja estrutura lógico-deôntica há a descrição de uma hipótese fática e a previsão da conseqüência jurídica de sua ocorrência, daquelas que são princípios, por não trazerem semelhante descrição de situações jurídicas, mas sim a prescrição de um valor, que assim adquire validade jurídica objetiva, ou seja, em uma palavra, positividade,¹ donde a sua relatividade ou dimension of weight (dimensão de peso) ou “ponderabilidade”, como sugerem Dworkin e Alexy, ao contrário dos valores, que são absolutos, reclamando uma obediência incondicional. Daí se afirmar que os princípios impliquem sempre em “determinações de otimização” (Optimierungsgebote, na expressão de ROBERT ALEXY),² cumpridas na medida das possibilidades, fáticas e jurídicas, concretamente dadas.

Esse desenvolvimento recente em sede de teoria do direito resulta, precisamente, de uma aproximação dessa da prática interpretativa de textos constitucionais, revelada no exercício da jurisdição constitucional por parte das Cortes a que essa é atribuída, bem como da doutrina elaborada levando em conta essa prática, municiando-a com um quadro teórico justificativo. São os chamados "hard cases", as questões mais tormentosas, aquelas que terminam sendo examinadas no exercício da jurisdição constitucional, as quais não se resolve satisfatoriamente com o emprego apenas de regras 

urídica, mas demandam o recurso aos princípios, para que sejam solucionadas em sintonia com o fundamento constitucional da ordem jurídica.¹

Uma das características dos princípios jurídicos que melhor os distinguem das normas que são regras é sua maior abstração, na medida em que não se reportam, ainda que hipoteticamente, a nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à incidência de norma jurídica. A ordem jurídica, então, enquanto conjunto de regras e princípios, pode continuar a ser concebida, à la KELSEN, como formada por normas que se situam em distintos patamares, conforme o seu maior ou menor grau de abstração ou concreção, em um ordenamento jurídico de estrutura escalonada (Stufenbau). No patamar mais inferior, com o maior grau de concreção, estariam aquelas normas ditas individuais, como a sentença, que incidem sobre situação jurídica determinada, à qual se reporta a decisão judicial. O grau de abstração vai então crescendo até o ponto em que não se tem mais regras, e sim, princípios, dentre os quais, contudo, se pode distinguir aqueles que se situam em diferentes níveis de abstração. O importante, nesse contexto, é que se atente para a incomensurabilidade entre os níveis de abstração em que se encontram princípios e regras, a despeito da diferença existente na abstração dessas normas em si mesmas consideradas, isto é, das diversas regras e princípios entre si. E isso porque os princípios não contemplam nenhuma referência a um hipótese normativa, nem concreta – como, por exemplo, ocorre nas sentenças -, nem abstrata – como, v.g., nas

leis.

Em sendo assim, ambiência natural dos princípios jurídicos, como é fácil deduzir, será o texto constitucional. Tendo por base a terminologia proposta por GOMES CANOTILHO,¹ inspirado em modelo germânico, pode-se elencar, como espécies de princípios, em ordem crescente de abstratividade, "princípios constitucionais especiais", "princípios constitucionais gerais" e "princípios estruturantes". Esses últimos são aqueles que traduzem as opções políticas fundamentais, sobre as quais repousa toda a ordem constitucional e, logo, toda a ordem jurídica, e que seriam, no Direito brasileiro, como deflui já do "Preâmbulo" e do primeiro artigo de nossa Constituição, o princípio do Estado de Direito e o princípio democrático, bem como o princípio federativo. O princípio da isonomia pode ser apontado como um dos princípios constitucionais gerais, assim como a isonomia entre homens e mulheres, referida no Art. 5^o., inc. I, seria exemplo de princípio constitucional especial.

A ordem jurídica, então, vai-se mostrar como um entrelaçado de regras e princípios; um conjunto de normas que, em diferentes graus, concretizam uma idéia-retora, a qual, de um ponto de vista filosófico, meta-positivo, pode ser entendida como a "idéia do Direito" (Rechtsidee), fórmula sintetizadora das idéias de paz jurídica e justiça,² mas que, para nós, se condensa

positivamente na fórmula política adotada em nossa Constituição: "Estado Democrático de Direito".

Uma constatação que se faz absolutamente necessária, no que toca a natureza diversa de regras e princípios, dá-se quando ocorre um choque entre suas disposições. Assim, caso sejam duas regras que dispõem diferentemente sobre uma mesma situação ocorre um excesso normativo, uma antinomia jurídica, que deve ser afastada com base em critérios que, em geral, são fornecidos pelo próprio ordenamento jurídico, para que se mantenha sua unidade e coerência. Essas, aliás, são exigências que se pode fazer decorrer da própria isonomia, com seu imperativo de que se regule igualmente situações idênticas. Já com os princípios tudo se passa de modo diferente, pois eles, na medida em que não disciplinam nenhuma situação jurídica específica, considerados da forma abstrata como se apresentam para nós, no texto constitucional, não entram em choque diretamente, são compatíveis (ou “compatibilizáveis”) uns com os outros. Contudo, ao procurarmos solucionar um caso concreto, que não é resolvido de modo satisfatório aplicando-se as regras pertinentes ao mesmo, inquirindo dos princípios envolvidos no caso, logo se percebe que esses princípios se acham em um estado de tensão conflitiva, ou mesmo, em rota de colisão. A decisão tomada, em tais casos, sempre irá privilegiar um (ou alguns) dos princípios, em detrimento de outro(s), embora todos eles se mantenham íntegros em sua validade e apenas diminuídos, circunstancial e pontualmente, em sua eficácia.

Esse estado potencial de conflito dos princípios de um ordenamento jurídico se vê já naquela fórmula política da nossa Constituição, há pouco

mencionada, que condensa dois princípios estruturantes de nosso sistema jurídico, o princípio do Estado de Direito e o princípio democrático, pois na medida em que eles se implicam mutuamente, pode-se imaginar que o respeito unilateral de um deles leve ao desrespeito do outro. Exemplificando, tem-se a situação de exagero no atendimento ao princípio democrático levando ao desvio excessivo de poderes para o legislativo – ou, mesmo, diretamente para o Povo -, rompendo-se, assim, o equilíbrio entre os poderes estatais, e, com isso, desatendendo ao princípio do Estado de Direito, com comprometimento da própria democracia, pela insegurança institucional daí resultante.

Do mesmo modo, pode-se figurar situações em que um excessivo apego à igualdade formal de todos os cidadãos perante a lei, exigência do princípio do Estado de Direito, leve a que se esqueça a desigualdade material entre eles, e se cometa ofensa ao princípio democrático, o que termina desvirtuando o próprio sentido da isonomia.¹ Em ambas as hipóteses, para evitar o excesso de obediência a um princípio que destrói o outro, e termina aniquilando os dois, deve-se lançar mão daquele que, por isso mesmo, há de ser considerado o "princípio dos princípios": o princípio da proporcionalidade.²

SOBRE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O problema maior a ser enfrentado é o de entender a ordem jurídica constitucional, que fornece o fundamento mesmo da ordem jurídica como um todo, nas circunstâncias atuais, de extrema complexidade e transformações tão velozes da ambiência social onde esta ordem se insere – e deve regular.

Necessitamos, então, desenvolver um modelo adequado do sistema constitucional, para ficar à altura da tarefa de orientarmo-nos diante da situação nova com que nos deparamos, no constitucionalismo atual, sendo precisamente no âmbito do constitucionalismo onde se desenvolvem os estudos mais avançados em teoria do direito, hoje. É assim que se desenha uma ordem jurídica formada por dois tipos básicos de normas: regras, reportando-se diretamente a condutas ou situações determinadas, e princípios, que positivam juridicamente certos valores.¹ Daí resulta uma ordenação em que as primeiras são entendidas e validadas pela sua referência aos últimos, os quais, por sua vez, possuem graus diversos de relevância para atingi­r a finalidade maior de um sistema jurídico democrático: legalidade, com respeito à dignidade humana.

Uma das características dos princípios jurídicos que melhor os distinguem das normas que são regras é sua maior abstração, na medida em que não se reportam, ainda que hipoteticamente, a nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à incidência de norma jurídica. A ordem jurídica, então, enquanto conjunto de regras e ­princípios, pode continuar a ser concebida, à la Kelsen, como formada por normas que se ­situam em

distintos patamares, conforme o seu maior ou menor grau de abstração ou concreção, em um ordenamento jurídico de estrutura escalonada (Stufenbau). No patamar mais inferior, com o maior grau de concreção, estariam aquelas normas ditas individuais, como a sentença, que inci­dem sobre situação jurídica determinada, à qual se reporta a decisão judicial. O grau de abstração vai então crescendo até o ponto em que não se tem mais regras, e sim, princí­pios, dentre os quais, contudo, se pode distinguir aqueles que se situam em diferentes níveis de abstração. A ambiência natural dos princípios jurídicos, como é fácil deduzir, será o texto constitucional.

A aplicação das normas jurídicas, especialmente em se tratando dos princípios, por seu turno, requer procedimentos instituciona­lizados e, também, procedimentos (meramente) cognitivos, realizados no âmbito dos primeiros, onde se dá o confronto de diversas ar­gumentações, a respeito das inúmeras possibilidades de interpretação dessas normas, para aplicá-las, criando assim as condições para ­discussões e decisões cuja racionalidade se pode aferir, na medida em que são objetivamente fundamentadas.¹

Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um "princípio dos princípios", o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma "solução de compromisso", na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos

princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu "núcleo essencial", onde se acha insculpida a dignidade humana. Aquele princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria opção política maior de nosso legislador constituinte, a de instituir "Estado Democrático de Direito" (vide o “Preâmbulo” da Constituição da República de 1988), pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa que é a “fórmula política” (PABLO LUCAS VERDÚ) mais avançada da atualidade,¹ a qual postula o respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos, a fim de que haja o maior atendimento possível de certos princípios - onde esses interesses se traduzem em valores -, com a mínima desatenção dos demais.

O princípio da proporcionalidade, tal como hoje se concebe, a partir do direito constitucional alemão, desdobra-se em três aspectos, a saber: proporcionalidade em sentido estrito, adequação e exigibilidade. No seu emprego, sempre se tem em vista o fim colimado nas

disposições constitucionais a serem interpretadas, fim esse que pode ser atingido por

diversos meios, entre os quais se haverá de optar. O meio a ser escolhido deverá, em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformidade e utilidade ao fim desejado. Em seguida, comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra como "o mais suave" dentre os diversos disponíveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que por ventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada. Finalmente, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do "mínimo" em que todos devem ser respeitados. Após essa apresentação resumida, passemos a tratar em separado e mais extensamente deste princípio constitucional, considerando sua relevância para a teoria do direito contemporânea.

A questão central que se coloca, então, para enfrentar o problema do correto entendimento de uma Constituição e da ordem jurídica dela derivada, hoje, é a de se estabelecer o princípio e valor maior, à luz do qual se poderá esclarecer dúvidas quanto à forma adequada de equacionar o conflito entre os princípios da Democracia e do Estado de Direito. Tais princípios, em abstrato, aparecem como complementares, de modo que não se trata de nenhuma aberração a fórmula “Estado Democrá­tico de Direito”, sendo isso o que nos anima a considerar como pos­sível a existência de tal ­princípio superior e sintetizante, o qual, obviamente, não poderá ser ­nenhum dos demais, daqueles dois derivados, e de um modo geral re­feridos expressa e textualmente, na nossa Carta constitucional de 1988.

O princípio constitutivo e fundamental que procuramos se encontra, portanto, implícito e pressu­posto na reunião entre Estado de Direito e Demo­cracia, e sua função hermenêutica é a de hierarquizar, em situações concretas de conflito, todos os demais princípios a serem aplicados, ­forne­cendo, assim, a unidade e consistência de­sejadas.

Uma sugestão idealista aponta esse princí­pio ordenador como sendo a “idéia do Direito” (Rechtsidee),¹ o que, porém, não se mostra plenamente satisfatório, por seu caráter subjetivo e abstrato, além de facilmente confundível com a Justiça ou qualquer outro dos valores e princí­pios subsumíveis aos princípios maiores que se pretende com ele harmonizar (Estado de Direito e Democracia). Não obstante, trata-se de uma sugestão valiosa, pois, tentando exprimir o que seja essa “idéia”, mostra-se um caminho para alcançarmos nosso intento. Para isso, vamos contentar-nos com a palavra do inspirado poeta maior da língua italiana, DANTE ALIGHERI, que se valendo da concisão es­clarecedora do latim, asseverou: Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio. O Direito encerraria, portanto, essa idéia de proporção, real e pessoal, logo, concretamente determinável, de pessoa para pessoa, intersubjetivamente.

A conclusão a que se quer chegar, então, é a de considerar o princípio máximo procurado, que por sua es­pecialidade, tanto se diferencia dos demais, expresso na “máxima da proporcionalidade”. A imposição nela contida é a de que se realize através do Direito, concretamente e cada vez melhor, o que for ju­rídica e faticamente possível, para obter-se a oti­mi­zação no adequamento da norma, com seu ­dever-ser de entidade ideal, à realidade

existen­cial humana.¹

É esse equilíbrio a própria idéia do Direito, manifestado inclusive na simbologia da balança, e é a ele que se pretende chegar, com Estado de direito e Democracia. Vale lembrar, com BROEKMAN,² que “proporcionalidade”, “sopesamento”, equilibrium são idéias inerentes ao pensamento jurídico e a contrapartida necessária de uma "justiça poética”, pela qual se pode atingir uma "beauté géométrique", própria do Direito enquanto arte, em sentido próprio – e não, como mera técnica.

A proporcionalidade na aplicação é o que permite a coexistência de princípios divergentes, podendo mesmo dizer-se que entre esses e ela, proporcionalidade, há uma relação de mútua implicação,³ já que os princípios fornecem os valores para serem so­pesados,⁴ e sem isso eles não podem ser aplicados.

Da mesma forma como em sede de teoria do direito os doutrinadores pátrios apenas começam a se tornarem cientes da distinção entre regras e princípios, antes referida, também aos poucos é que estudiosos do direito constitucional e demais ramos do direito vão se dando conta da necessidade, intrínseca ao bom funcionamento de um Estado Democrático de Direito, de se reconhecer e empregar o princípio da proporcionalidade, a Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, também chamada de "mandamento da proibição de excesso" (Übermaßverbot).

Infelizmente, nesse passo, não trilhamos o caminho seguido por constituintes de outros países, que cumpriram sua função já na fase atual do 

constitucionalismo, a qual se pode considerar iniciada no segundo pós-guerra. Isso porque não há previsão expressa, em nossa Constituição, do princípio em tela, à diferença, por exemplo, da Constituição Portuguesa, de 1974, que em seu art. 18^o., dispondo sobre a "força jurídica" dos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais - de modo equiparável ao que é feito, em nossa Constituição, nos dois parágrafos do art. 5^o. -, estabelece, no inc. II, expressis verbis: "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a essência e destinação do princípio da proporcionalidade: preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe está reservado na ordem jurídica de um Estado de Direito Democrático.

PAULO BONAVIDES, mestre de todos os que estudamos Direito Constitucional no Brasil – e, mesmo, fora do País -, refere o princípio da proporcionalidade, em seu manual, nas edições mais recentes, como o "que há de mais novo, abrangente e relevante em toda a teoria do constitucionalismo contemporâneo", e, adiante, a par do registro de não haver consagração do princípio em norma genérica de direito escrito entre nós, arremata: "A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em atentando para a passagem da igualdade-identidade à

igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito".¹

Daí termos acima referido a esse princípio como "princípio dos princípios", verdadeiro principium ordenador do direito. A circunstância de ele não estar previsto expressamente na Constituição de nosso País não impede que o reconheçamos em vigor também aqui, invocando o disposto no § 2^o. do art. 5^o.: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (etc.)".² E o princípio da proporcionalidade é de ser entendido como uma norma que consagra uma garantia fundamental, absolutamente necessária ao aperfeiçoamento daquele “sistema de proteção organizado pelos autores de nossa lei fundamental em segurança da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana”, como refere RUI BARBOSA às garantias constitucionais em sentido estrito³ – as quais, para nós, não são essencialmente diversas dos direitos fundamentais propriamente ditos, que sem esse sistema de tutela, essa dimensão processual, não se aperfeiçoam enquanto direitos.

DIREITO DE LIBERDADE E A RECUSA DE TRATAMENTO POR MOTIVO RELIGIOSo

Revista de Direito Privado | vol. 41 | p. 223 | Jan / 2010 | DTR\2010\59

Nelson Nery Junior

Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Doutor em Direito Processual Civil pela

Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg (Alemanha). Professor Titular da PUC-SP, da

Faculdade de Direito da Unesp. Advogado.

Área do Direito: Constitucional

; Civil

Resumo: Trata-se de parecer emitido sobre a possibilidade de paciente adulto Testemunha de

Jeová recusar tratamento médico por motivo religioso mediante consentimento informado.

Palavras-chave: Direitos fundamentais - Liberdade religiosa - Repulsa - Transfusão de sangue -

Testemunha de Jeová

Resumen: Resumen: Esta es la opinión sobre la posibilidad de un paciente adulto Testigo de Jehová

rechazar un tratamiento médico por motivos religiosos mediante consentimiento informado.

Palabras claves: Derechos fundamentales - Libertad religiosa - Repulsa - Transfusión de sangre -

Testigo de Jehová

Sumário: - 1.Consulta - 2.Estado Democrático de Direito: prevalência dos direitos fundamentais.

Liberdade e autodeterminação do indivíduo como direitos fundamentais - 3.Objeção de consciência e

consentimento informado - 4.Privilégio ao consentimento informado. A liberdade do paciente de

recusar tratamento atentatório a sua dignidade - 5.Consentimento informado. Formas de

manifestação da vontade - 6.Aspectos processuais da questão. Inconstitucionalidade das liminares

satisfativas que obrigam determinada pessoa a sujeitar-se à transfusão de sangue

Ementas: Estado Constitucional. Liberdade e autodeterminação do indivíduo como direitos

fundamentais: a liberdade religiosa enquanto direito fundamental é intransferível, irrenunciável,

indisponível e imprescritível. Impossibilidade de o Estado obrigar seus cidadãos a realizarem

tratamento médico atentatório à sua convicção religiosa.

Direito de liberdade e o consentimento informado: O consentimento informado é direito constitucional

do cidadão que deve orientar e embasar toda a relação entre médico e paciente. Impossibilidade

constitucional/legal de o médico efetuar qualquer procedimento em contrariedade à manifestação de

vontade livre e consciente de seu paciente. Não pode o Estado ignorar a liberdade de escolha do

paciente, ainda que se dê por motivo religioso sob pena de violação do art. 5.º, VI, da CF/1988.

Garantia constitucional dos praticantes da religião Testemunha de Jeová de não se submeter a

procedimentos médicos que envolvam transfusão de sangue.

Princípio da legalidade e vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais: Inconstitucionalidade

das decisões judiciais que obriguem alguém a se submeter a tratamento médico contra sua vontade.

Habeas corpus como writ constitucional adequado contras essas decisões.

1. Consulta

Honra-nos com a presente consulta a Associação dos Testemunhas de Jeová, através do nobre

advogado Dr. Kleber Barreto, na qual nos indaga sobre o direito de liberdade e de autodeterminação

do indivíduo, enquanto garantias constitucionais fundamentais, com especial atenção para o

exercício do direito de liberdade de recusa de tratamento médico por motivo religioso mediante

consentimento informado.

A consulta veio acompanhada de substancioso material jurídico [doutrinário e jurisprudencial] e de

farta literatura médica, nacionais e estrangeiros, juntamente com a reprodução de diversos diplomas

normativos relacionados ao tema [incluindo normas de regência da conduta médica, expedidas por

seus órgãos de classe, e atos normativos federais editados pela Administração Pública].

Todo esse cabedal de documentos, diligenciosamente carreado pela consulente, foi-nos oferecido

para subsidiar o presente estudo, cujos quesitos a que se propõe a enfrentar são os seguintes:

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 1

a) À luz dos preceitos constitucionais, tem o paciente adulto o direito de recusar um determinado

tratamento médico, inclusive transfusão de sangue?

b) Há conflito de direitos fundamentais (vida vs. liberdade religiosa) quando um paciente adulto

Testemunha de Jeová opta por um tratamento médico que evite a terapia transfusional?

c) Por ser um tratamento de graves riscos, a transfusão de sangue pode ser recusada pelo paciente

nos termos do art. 15 do CC/2002?

d) Havendo alternativas de tratamento médico, pode o paciente escolher qualquer delas, mesmo que

não seja a preferida do ponto de vista do médico assistente?

e) O médico tem autoridade para impor uma determinada terapêutica ou a escolha do tratamento é

um direito personalíssimo do paciente?

f) Como conciliar o entendimento do dever médico de prover tratamento médico com o direito do

paciente ao consentimento informado?

g) Diante da alegação médica de que o paciente está em "iminente risco de vida", fica afetado seu

direito constitucional de escolha de tratamento médico? A conduta do paciente nestas circunstâncias

poderia ser entendida como uma tentativa de suicídio?

h) Na hipótese de "iminente risco de vida", o paciente perde o seu direito à autodeterminação quando

de forma antecipada manifestou sua vontade quanto a receber tratamentos e procedimentos

médicos isentos de sangue?

i) É constitucional a interpretação dada aos arts. 135 e 146, § 3.º, I, do CP, e aos arts. 46 e 56 do

Código de Ética Médica, na qual se entende que as obrigações impostas aos médicos devem

superar os direitos do paciente, ainda que tenha manifestado antecipadamente suas decisões quanto

ao tipo de tratamento médico a ser recebido?

j) Diante do art. 1.º, III, da CF/1988 e do art. 15 do CC/2002, a Res. CFM 1.021/1980 pode ser

invocada pelos médicos para desconsiderar a vontade, manifestada antecipadamente, do paciente

na hipótese de "iminente risco de vida"?

k) Tem validade legal a manifestação de vontade antecipada do paciente, por escrito, recusando

determinado tratamento médico e optando por outros, para o caso de ele vir a estar inconsciente?

l) O paciente em documento de manifestação de vontade antecipada pode nomear procuradores

para agirem em seu nome caso venha a se encontrar em estado de inconsciência?

m) Na hipótese do paciente ter nomeado procuradores que não integram sua família imediata

(cônjuge, genitores, filhos e irmãos), estes familiares têm legitimidade para decidir pelo paciente e

impedir que os procuradores ajam conforme os poderes que lhe foram conferidos?

n) Tem o paciente o direito de inserir observações quanto a tratamento de saúde nos termos de

internação apresentados pelos hospitais?

o) O hospital poderá recusar a internação de um paciente que, após acordar com a equipe médica

sobre a não utilização de terapia transfusional, insere no "termo de internação" ou no "termo de

consentimento" sua recusa de receber tal terapia?

p) Alguns profissionais voltados ao direito médico têm afirmado que um documento de diretrizes

antecipadas em questões de saúde deva ser atualizado por ocasião da intervenção cirúrgica, com

vistas a confirmar ou não a vontade do paciente ao vivenciar a situação emergencial. Procede esta

necessidade, ou o documento já firmado, independentemente de seu tempo valerá até manifestação

em contrário? Se necessária dita atualização, podem os procuradores fazê-lo, na inconsciência

clínica do paciente?

q) Pode a recepção ou administração hospitalar recusar-se a encaminhar paciente ao atendimento

médico tão somente porque este não assinou o "termo de internação hospitalar" ou o alterou

parcialmente?

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 2

r) Como pode ser tipificado juridicamente o fato de um hospital incluir em seu formulário, ou "termo

de internação" pergunta sobre a religião do paciente, escusando-se de atendê-lo quando o paciente

é uma Testemunha da Jeová? Sendo uma discriminação, quais os procedimentos a serem adotados

pelo paciente a fim de garantir o atendimento de saúde?

s) A quem cabe colocar diante do paciente o "termo de consentimento informado"? A recepção

hospitalar ou sua administração ou ao médico que examina o paciente, põe diante de si o

diagnóstico e tratamento para que, então, o paciente exerça seu consentimento informado. Queira

explicar a natureza jurídica do "termo de internação hospitalar" do "termo de consentimento

informado" e da "escolha esclarecida do paciente", diferenciando-os.

t) Qual a conduta a ser seguida pelos pacientes que rejeitam um determinado tratamento médico, a

exemplo das transfusões de sangue, para que os médicos não sejam responsabilizados por

acatarem essa decisão de recusa, mesmo diante de eventual caso de morte?

u) As liminares satisfativas concedidas em sede de medidas cautelares ou de procedimentos de

jurisdição voluntária (alvará judicial), determinando a administração de uma transfusão de sangue

recusada pelo paciente, ferem os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa?

v) Como a realização de uma transfusão de sangue contra o consentimento do paciente é uma

medida, do ponto de vista físico, irreversível, tal terapia pode ser autorizada pelo juiz em decisão

concessiva de antecipação da tutela?

x) Uma vez concedida liminar ou antecipação da tutela para ministrar transfusão de sangue contra a

vontade do paciente, o cumprimento da decisão acarretará a extinção do processo sem julgamento

do mérito pela perda de objeto? E a inexecução da decisão?

y) Autoridades como Promotores de Justiça e Delegados de Polícia têm legitimidade para autorizar a

realização de um determinado tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, contra a vontade

do paciente?

w) A autoridade judicial poderá receber um pedido apresentado em juízo por um médico, sem a

devida representação por profissional habilitado (advogado), alegando que a suposta

emergencialidade da situação e a indisponibilidade do direito à vida autorizariam a desconsideração

de normas processuais?

z) Quais as provas ou documentos exigidos processualmente para embasar a alegação médica de "

iminente perigo de vida" a fim de transfundir um paciente? Basta a mera alegação do médico de que

o paciente "vai morrer" se não transfundido?

aa) Considerando que o Estado de Direito é laico, pode o juiz engendrar-se na crença religiosa de

um cidadão para " afastar o óbice religioso" em nome da preservação do chamado "bem maior da

vida" (liberdade religiosa vs. vida). Ou, diante da separação entre Estado e igreja, de há muito feito

pelas Constituições Federais, o Judiciário, como representante deste mesmo Estado, deverá

respeitar a religiosidade de todos os cidadãos, preservando-a e se abstendo de "afastar o óbice

religioso"?

bb) O médico pode se recusar à realização de conferência com outro profissional a pedido do

paciente ou de seu responsável legal?

cc) O médico que transfunde um paciente contra a vontade deste e não o informa a respeito da

realização da transfusão comete alguma infração?

dd) Pode o médico e/ou hospital dificultar ou mesmo impedir a transferência de um paciente para

outro hospital e/ou equipe, médica que tem domínio no uso da medicina não transfusional?

ee) Têm os pais o direito fundamental de tomar as decisões médicas em favor de seus filhos

menores, mesmo quando isso envolve escolher um tratamento médico em detrimento de outro?

ff) O exercício pelos pais da escolha de tratamento médico para a criança sob sua guarda e

responsabilidade, diferentemente de um padrão médico, caracteriza abandono, maus tratos ou

extravio, à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente e demais disposições normativas?

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 3

gg) Quando um paciente for menor de idade, porém, demonstrar que tem condições de entender

suas decisões e as consequências desta, sua determinação de receber tratamento médico isento de

sangue alogênico deverá ser respeitada pelos médicos?

hh) Há amparo em nossa legislação para que o menor seja ouvido e sua posição seja levada em

consideração?

ii) Quais medidas judiciais prévias dispõe um paciente que no momento é tratado por uma equipe

médica disposta a adotar procedimentos não transfusionais, para precaver-se contra futura

ingerência causada por outros médicos ou familiares discordantes quanto a primeira equipe médica?

jj) Há previsão para que um magistrado seja responsabilizado legalmente quando autoriza um

tratamento médico contra a vontade do paciente, nos casos em que o indivíduo foi agredido pela

equipe médica, sendo amarrado ou contido, e ficado com sequelas emocionais, mentais ou físicas

advindas da transfusão?

ll) Comete alguma infração um hospital que, de posse de uma liminar, amarra, constrange e assim,

aplica uma transfusão de sangue embora o paciente seja capaz, esteja consciente e, ao mesmo

tempo, resiste ao referido tratamento após ter sido informado dos riscos caso não o aceite?

mm) Que outras questões se mostram relevantes acerca dos direitos do paciente à luz da legislação

em vigor, com ênfase especial no art. 15 do CC/2002?

nn) Caso a redação do art. 15 do CC/2002 venha a ser alterada pelos Projetos de Lei em tramitação

na Câmara dos Deputados (PL 2.945/2008 e PL 3.208/2008), a nova redação sugerida alteraria o

entendimento sobre a matéria?

Assim, de posse da documentação fornecida pela consulente, passamos à análise do caso,

conforme o escopo da consulta.

2. Estado Democrático de Direito: prevalência dos direitos fundamentais. Liberdade e

autodeterminação do indivíduo como direitos fundamentais

O Estado Constitucional ( Verfassungsstaat) para adquirir as qualidades apontadas pelo moderno

constitucionalismo deve ser um Estado Democrático e de Direito. São dois os aspectos que o

identificam: Estado de Direito e Estado Democrático, de modo que a conexão entre esses dois

Estados é feita pelo Estado Constitucional, no qual o poder estatal deve organizar-se em termos

democráticos e o poder político deriva do poder dos cidadãos. 1

Assim, esse Estado Constitucional se caracteriza pela dignidade humana como premissa

antropológico-cultural, pela soberania popular e divisão de poderes, pelos direitos fundamentais e

tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais. 2

Em assim sendo, o Estado Democrático de Direito é largamente caracterizado pela primazia dos

direitos fundamentais, pois nele existe um forte sentido substancial, o que implica afirmar que os

Poderes (Legislativo/Judiciário/Executivo) estão limitados e vinculados à Constituição, não apenas

quanto à forma e procedimentos, mas também quanto aos conteúdos. 3

Ou seja, no Estado Constitucional (Democrático de Direito), a Constituição não apenas disciplina a

forma de produção legislativa. O Estado Democrático de Direito possui uma importante perspectiva

garantista, estando caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal que subordina os

poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial que vincula o

funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos dos direitos fundamentais. 4

A primazia dos direitos fundamentais deve orientar toda a atuação do Poder Público no Estado

Democrático de Direito, seja para resguardar ou implementar os referidos direitos. Em paralelo aos

direitos fundamentais, outro elemento fundante do Estado Democrático de Direito consiste na

dignidade humana.

De acordo com o ensinamento de Peter Häberle, a proteção da dignidade humana constitui dever

fundamental do Estado Constitucional, mais precisamente, um dever jurídico-fundamental. A

soberania popular possui na dignidade humana seu primeiro e último fundamento, o povo não

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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constitui uma grandeza mística, senão uma coordenação de diversos homens dotados, cada qual

com dignidade própria. 5

O Estado Constitucional realiza a dignidade humana fazendo dos cidadãos sujeitos de sua atuação.

Neste sentido, a dignidade humana é a biografia desenvolvida e em desenvolvimento da relação

entre cidadãos e o Estado (com o desaparecimento da separação entre Estado e sociedade). 6

A dignidade humana possui dupla direção protetiva. Isso significa que ela é um direito público

subjetivo, direito fundamental do indivíduo contra o Estado (e contra a sociedade); e, ao mesmo

tempo, um encargo constitucional endereçado ao Estado, no sentido de um dever de proteger o

indivíduo em sua dignidade humana em face da sociedade. Esse dever constitucional pode ser

cumprido classicamente, portanto jurídico-defensivamente, mas também pode ser desempenhado

jurídico-prestacionalmente; ele pode ser realizado por caminhos jurídico-materiais e por vias

processuais (no sentido de um status activus processualis) bem como por meios ideais e materiais. 7

No Estado Constitucional, os direitos fundamentais ( Grundrechte) constituem, atualmente, o

conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos. Ambas as

classes de direitos são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura

jurídica de todo Estado Constitucional. 8

Os direitos sociais encontram seu fundamento na igualdade substancial, na liberdade, na autonomia

e, inclusive, na própria dignidade. 9

No Estado constitucional, os direitos sociais integram os direitos fundamentais, de sorte que sua

implementação pode ocorrer mesmo na ausência de interpositio legislatoris. No que diz respeito à

eficácia desses direitos, estão em jogo duas ideias importantes para o constitucionalismo moderno:

(a) a força normativa da Constituição; e (b) a concepção dos direitos fundamentais (sociais) como

limites ao poder. 10

A doutrina exposta evidencia a importância dos direitos fundamentais na concepção de um Estado

Democrático de Direito, haja vista serem institutos indispensáveis para a democracia, vale dizer,

normas fundantes do Estado Democrático de Direito. Sua violação descaracteriza o próprio regime

democrático. Nas palavras de Robert Alexy:

"Quien está interesado en corrección y legitimidad, tiene que estar interesado también en democracia

e igualmente tendrá que estarlo en derechos fundamentales y derechos humanos. Este argumento

no so es solo de gran interés porque añade uno más a las dos fundamentaciones expuestas para los

derechos fundamentales y los derechos humanos. Su verdadero significado está en que dirige la

mirada, de los derechos fundamentales y los derechos humanos, hacia los procedimientos e

instituciones de la democracia y hace patente que la idea del discurso sólo puede realizarse en un

Estado constitucional democrático, en el que derechos fundamentales y democracia, a pesar de

todas las tensiones, entren en una inseparable asociación." 11

Consoante já mencionamos, a primazia dos direitos fundamentais deve orientar toda a atuação do

Poder Público no Estado Democrático de Direito, seja para resguardar ou implementar os referidos

direitos. O Estado Democrático de Direito é caracterizado pela vinculação jurídica dos poderes

públicos à lei e ao direito. Primazia do direito, em um Estado Constitucional, implica vinculação do

Executivo à lei e à Constituição, o que impede a arbitrariedade em decisões administrativas. Apenas

o legislador, e não a Administração, é convocada a decidir quando e em que condições podem

ocorrer intervenções gravosas que limitem direitos fundamentais, principalmente o da liberdade

individual. 12

A proteção dos direitos fundamentais configura a vertente material do Estado Democrático de Direito.

A atuação do Estado deve ser sempre no sentido de resguardar ou implementar os direitos

fundamentais, devendo ainda essa atuação ser previsível e calculável. 13

Os direitos fundamentais, enquanto normas fundantes do Estado Democrático de Direito, vinculam

as entidades públicas de duas maneiras, conforme ensinam Canotilho e Vital Moreira: "de forma

negativa, impondo-lhes uma proibição de agressão ou ingerência na esfera do direito fundamental,

mas também de forma positiva - exigindo delas a criação e manutenção dos pressupostos de facto e

de direito necessários à defesa ou satisfação do direito fundamental". 14

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 5

Uma das maneiras de se vincular as entidades públicas aos direitos fundamentais consiste no

chamado dever de proteção do Estado relativamente às agressões ou perturbações ocasionadas nos

direitos fundamentais por parte de terceiros. 15 A proteção do Estado aos direitos fundamentais deve

ocorrer tanto para evitar a proibição de excesso (Übermassverbot), quanto a proibição de proteção

insuficiente ( Untermassverbot). 16

Nessa perspectiva, merece destaque o direito à liberdade, mais precisamente o direito à liberdade

religiosa.

2.1 Liberdade religiosa e sua manifestação no Estado Democrático

A liberdade é um direito fundamental do ser humano e possui caráter universal e determinante do

agir humano, sendo conceituada por David Hume como: "um poder de agir ou não agir segundo as

determinações da vontade, isto é, se escolhermos permanecer em repouso, podemos; mas se,

escolhermos mover-nos, também podemos. Ora, reconhece-se universalmente que esta liberdade

incondicional encontra-se em todo homem que não esteja prisioneiro ou acorrentado". 17 A liberdade

é ressaltada por Kant como o elemento que a priori é apreendido pelo homem e fundamenta sua

moral. Nas palavras do filósofo, a liberdade: "é por sua vez a única entre todas as ideias da razão

especulativa cuja possibilidade a priori conhecemos (wissen) sem penetrá-la (einzusehen) contudo,

porque ela constitui a condição (1) da lei moral, lei que conhecemos". 18 Stuart Mill em memorável

obra sobre o tema asseverava que:

"Nenhuma sociedade é livre, qualquer que seja a sua forma de governo, se não se respeitam, em

geral, essas liberdades. E nenhuma sociedade é completamente livre se nela essas liberdades não

forem absolutas e sem reservas. A única liberdade que merece o nome, é a de procurar o próprio

bem pelo método próprio, enquanto não tentamos desapossar os outros do que é seu, ou impedir

seus esforços para obtê-lo. Cada qual é o guardião conveniente da própria saúde, quer corporal,

quer mental e espiritual. Os homens têm mais a ganhar suportando que os outros vivam como bem

lhes parece do que os obrigando a viver como bem parece ao resto." 19

No Estado Democrático de Direito, o direito de liberdade agrega uma dimensão positiva, não

cabendo ao Estado apenas a figura do organismo interventor e limitador das liberdades civis, mas,

ao contrário, passa a materializar a figura do Estado realizador, prestador, garantidor e criador de

liberdades. 20

Desse modo, o Estado Democrático de Direito não restringe sua atuação apenas a garantir e a

regulamentar a liberdade religiosa, devendo também criar as condições que possibilitem ao cidadão

praticar sua fé.

Pontes de Miranda, ao comentar a Constituição de 1946, já pontificava que a liberdade religiosa "é

direito individual fundamental, que independe de qualquer escalonamento, em virtude de maior ou

menor número de adeptos, ou de outro fator diferente". 21 É essencial ao Estado Democrático de

Direito que ele respeite e assegure a liberdade de religião como um direito fundamental. Deve o

Estado, nas palavras de Sampaio Dória:

"Respeitar como lhe cumpre, a liberdade de consciência, sem restrições, a todos, não privar a

ninguém, mesmo àqueles que lhe exercem as funções, ou estão sob suas ordens, de aprender,

cultuar e praticar sua fé. Considerar por igual a todas as religiões, e, embora não perfilhe nenhuma,

não privar a seus funcionários, a seus servidores, a seus subordinados a prática de seus cultos." 22

Nossa Constituição Federal em seu art. 5.º, VI, assegura a liberdade religiosa estabelecendo que: "é

inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos

religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias". De maneira

semelhante, contudo mais pormenorizadamente, a liberdade religiosa também é elencada pela

Constituição Portuguesa em seu art. 41:

"1. A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável. 2. Ninguém pode ser perseguido,

privado de direitos ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou

prática religiosa. 3. Ninguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas

convicções ou prática religiosa, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente

identificáveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder. 4. As igrejas e outras comunidades

religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização e no exercício das suas

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 6

funções e do culto. 5. É garantida a liberdade de ensino de qualquer religião praticado no âmbito da

respectiva confissão, bem como a utilização de meios de comunicação social próprios para o

prosseguimento das suas actividades. 6. É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos

da lei."

Como corolários do direito à liberdade de religião, quatro direitos podem ser reconhecidos e

distinguidos, embora conexos: (a) liberdade de consciência; (b) liberdade de religião; (c) liberdade de

culto e (d) liberdade de objeção de consciência. A doutrina constitucional contemporânea tende a

considerar todos esses direitos como elementos indissociáveis da proteção da personalidade. 23

Nas exatas palavras de Canotilho: "as liberdades de consciência, de religião e de culto protegem o

núcleo substancial da personalidade porque são constitutivas da identidade pessoal e do direito de

desenvolvimento da personalidade como direito fundamental da vida". 24

A liberdade religiosa tem diversos desdobramentos no Estado Democrático de Direito,

constituindo-se: (a) direito subjetivo, próprio de cada indivíduo; (b) direito fundamental, no sentido de

ser fundamento de qualquer ordenança jurídica e base do exercício de todos os outros direitos

humanos; (c) direito negativo, vez que se constitui em um direito oponível contra intervenções

agressivas e restritivas dos poderes públicos e privados; (d) direito positivo, porque pressupõe e

exige condições sociais de desenvolvimento da pessoa, quer de forma individual subjetiva quer de

forma coletiva; (e) direito preceptivo, porque é de imediata aplicação não necessitando de

regulamentação; (f) direito público e coletivo, porque implica direito de auto-organização e de

associação; (g) direito universal, porque é uma manifestação subjetiva que se observa em qualquer

sociedade livre. 25

Essa é a interpretação que deve ser conferida à liberdade religiosa a fim de prestigiar a dignidade

humana que deve constituir a premissa antropológico-cultural do Estado Democrático de Direito, 26

isto porque, em razão da estrutura jurídica de direito fundamental (personalidade) que possui a

liberdade religiosa, ela deve ser considerada irrenunciável, indisponível, intransferível e imprescritível

. 27

Francisco Fernandez Segado também ressalta a importância da liberdade religiosa enquanto direito

subjetivo de caráter fundamental que se concretiza no reconhecimento de um âmbito de liberdade e

de uma esfera de agere licere.28

A atuação estatal no Estado Democrático de Direito precisa posicionar-se de maneira neutra em

relação à religião, devendo agir com imparcialidade, a fim de conferir aos cidadãos, religiosos ou não

a maior liberdade possível na condução de suas vidas. 29

Nesse sentido João Barbalho já lecionava que:

"O Estado nada tem que ver com o fiel, com o crente, mas só com o cidadão -, é fora de dúvida, que

na sua tarefa de garantir o direito em todas as suas relações, do poder público é dever assegurar

aos membros da comunhão política que ele preside, a livre pratica do culto de cada um a impedir

quaisquer embaraços que o dificultem ou impeçam, procedendo nisso de modo igual para com todas

as crenças e confissões religiosas ." 30

Dentre as várias manifestações práticas da fé, merece destaque a liberdade de culto, que, de acordo

com Miguel Nogueira Brito, somente é garantida:

"Onde houver liberdade de crer e orar, de ensinar e de imprensa: onde exercício de todos, ou de

qualquer destes direitos não implicar diminuição nos direitos individuais civis e políticos do cidadão,

onde os diversos cultos e seus ministros forem iguais perante a lei, porque a liberdade sem a

igualdade dos cultos e não passa de mera tolerância, em que as preferências e os privilégios estão

minando de contínuo a verdadeira e legítima liberdade religiosa ." 31

A posição do Estado diante do fenômeno religioso deve orientar-se por dois princípios básicos: o

primeiro é o da liberdade religiosa, que reconhece ao cidadão o direito e a faculdade de exercer sua

fé com plena imunidade de coação pelo Estado e de qualquer grupo social [principalmente maioria];

o segundo princípio é o da igualdade [ caput do art. 5.º da CF/1988], que significa que as condutas

religiosas dos sujeitos de direito não podem justificar nunca diferenças de tratamento jurídico. 32

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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Em um Estado Constitucional Democrático de Direito, a manifestação prática da fé não se esgota na

liberdade de culto; ela engloba a impossibilidade de o Estado impor condutas aos cidadãos

atentatórias a sua dignidade e a sua convicção religiosa. Nessa perspectiva apresenta-se legítima a

possibilidade de os praticantes da religião Testemunhas de Jeová de recusarem a realização de

qualquer tratamento que envolva transfusão sanguínea.

Ou seja, é vedado ao Estado, inclusive mediante decisões judiciais, impor aos seus cidadãos a

prática de determinada conduta que seja atentatória à sua convicção religiosa (v.g., transfusão de

sangue no caso dos Testemunhas de Jeová) caso estes se recusem a exercer determinada prática

porque contraria sua convicção religiosa. Essa limitação à atuação do Estado decorre da dimensão

da liberdade de religião enquanto direito subjetivo público, que garante a todos os cidadãos um

acesso equitativo aos entornos culturais, às tradições e relações interpessoais à medida que estas

são essenciais para a formação e a garantia de sua identidade pessoal. 33

Nessa perspectiva, o Estado, seja por meio de leis ou por meio de decisões judiciais, não pode impor

ao cidadão uma conduta atentatória à sua convicção religiosa e sua dignidade. Essa assertiva

encontra justificativa em Jürgen Habermas para quem: "independentemente de como os interesses

envolvidos na relação entre Estado e organizações religiosas estejam distribuídos, um Estado não

pode impor aos cidadãos, aos quais garante liberdade de religião, obrigações que não combinam

com uma forma de existência religiosa". 34

No caso da presente consulta deve-se ressaltar a possibilidade que os praticantes da religião

Testemunha de Jeová possuem de opor-se, conscientemente, a realização de qualquer

procedimento cirúrgico que envolva transfusão de sangue, desde que esteja caracterizado o

consentimento informado, uma vez que essa prática é violadora de sua convicção religiosa. Desse

modo, não pode o Estado de forma alguma, impor a esses cidadãos, aos quais deve

necessariamente garantir a liberdade de religião, a obrigação de praticar condutas (transfusão de

sangue) que são atentatórias à dignidade e à convicção religiosa desses mesmos cidadãos.

2.2 Direito à vida no contexto constitucional. Rejeição à transfusão de sangue. Conflito entre o

bem jurídico vida e a liberdade religiosa

Não obstante, não raro, encontram-se decisões judiciais em que os praticantes da religião

Testemunha de Jeová são condenados a se submeter compulsoriamente ao tratamento médico que

envolva transfusão de sangue. De ordinário, verifica-se na fundamentação dessas decisões a

manifestação de um pensamento que se pretende fundado em uma ponderação de interesses entre

dois direitos fundamentais: liberdade religiosa vs. direito à vida, optando-se em dar prevalência a

este último em detrimento da liberdade de religião. Todavia, conforme passaremos a demonstrar,

esse suposto conflito entre dois direitos fundamentais (liberdade religiosa vs. direito à vida)

apresenta-se como um falso problema, não havendo na hipótese um autêntico conflito entre o bem

jurídico vida e a liberdade religiosa.

Nessa linha, parte-se para observar que a ponderação de interesses em decorrência de uma colisão

entre direitos fundamentais constitui uma teoria desenvolvida pelo jurista Robert Alexy.

A ponderação, proposta por Alexy, parte de uma construção dos direitos fundamentais como

princípios não mais como regras simplesmente. Assim, os direitos fundamentais, como princípios,

são mandamentos de otimização, logo, são normas que ordenam que algo seja realizado em medida

tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Havendo colisão entre

dois desses princípios, a solução ocorre mediante a aplicação de um princípio mais amplo o da

proporcionalidade que por sua vez, compõe-se de três princípios parciais, o da idoneidade, da

necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 35

De acordo com o mesmo autor, os direitos fundamentais podem colidir amplamente e restritivamente.

As "colisões de direitos fundamentais em sentido restrito nascem, sempre então , quando o exercício

ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem repercussões

negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Nos direitos

fundamentais colidentes pode tratar-se ou dos mesmos ou de distintos direitos fundamentais". 36

No caso sub examine, o Judiciário, quando obriga o praticante da religião Testemunha de Jeová a se

submeter à transfusão de sangue, tem entendido que os direitos fundamentais colidentes são: a

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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liberdade religiosa e o direito à vida, dando prevalência ao segundo em detrimento do primeiro.

Ocorre, entretanto, que essa propalada colisão é um falso problema, na exata medida em que a

colisão de direitos fundamentais em sentido estrito [consoante evidenciado na citação acima

transcrita do maior expoente da teoria da colisão dos direitos fundamentais, Robert Alexy] somente

ocorre quando a realização de um direito fundamental, no caso a liberdade religiosa, causar dano ou

repercussão negativa no direito fundamental de outrem.

Ora, quando um praticante da religião Testemunha de Jeová manifesta recusa a se submeter a

tratamentos sanguíneos que envolvam transfusão de sangue está ele exercendo seu direito público

subjetivo de liberdade de religião, porquanto está se negando a realizar uma prática atentatória a sua

liberdade religiosa e a sua dignidade. Nesse passo, quando esse cidadão exerce esta recusa ele

invoca seus direitos fundamentais, ocorre que esta conduta em nenhuma hipótese atenta contra

direito fundamental de outrem. Afinal, qual direito fundamental de outrem essa recusa pelo

Testemunha de Jeová violaria? Ou seja, quando o praticante dessa religião exerce seu

consentimento informado e se recusa a realizar qualquer procedimento cirúrgico que envolva

transfusão de sangue, em hipótese alguma está atentando ou pondo em risco direito fundamental de

outrem.

Situação muito distinta seria a recusa de determinado cidadão a se sujeitar a tratamento médico para

curar enfermidade que, se não tratada, poderia acarretar epidemia. Nessa hipótese é possível

visualizar que a conduta desse cidadão acarreta danos a terceiros, em virtude da qual, é possível

uma intervenção judicial na esfera de atuação desse particular. 37

Nesse mesmo sentido, a Portaria MS 1.820/2009, estabelece que a recusa a tratamento será sempre

justificada, desde que não ponha em risco a saúde pública, algo que nunca ocorreria em razão de

negativa em efetuar a transfusão sanguínea pelo praticante da religião Testemunhas de Jeová. É

texto da citada portaria:

(...)

"Art. 4.º. Toda pessoa tem direito ao atendimento humanizado e acolhedor, realizado por

profissionais qualificados, em ambiente limpo, confortável e acessível a todos.

(...)

Art. 5.º. (...)

V - o consentimento livre, voluntário e esclarecido, a quaisquer procedimentos diagnósticos,

preventivos ou terapêuticos, salvo nos casos que acarretem risco à saúde pública, considerando que

o consentimento anteriormente dado poderá ser revogado a qualquer instante, por decisão livre e

esclarecida, sem que sejam imputadas à pessoa sanções morais, financeiras ou legais."

A polêmica que envolve a recusa à transfusão de sangue pelos praticantes da religião Testemunha

de Jeová também não caracteriza uma colisão de direitos fundamentais em sentido amplo, que seria

a colisão de direitos fundamentais com bens coletivos.

Poder-se-ia objetar que ao se exercer o direito à religião e negar a submissão aos tratamentos

sanguíneos estar-se-ia violando o bem coletivo da sociedade que seria o interesse na preservação

do bem jurídico: vida (saúde).

Todavia, na realidade isso não se verifica in casu pelo simples motivo de que o indivíduo pertencente

a essa religião quando recusa tratamento que envolva a transfusão sanguínea, em nenhum

momento recusa-se a se submeter a tratamentos alternativos, ou seja, o testemunha de Jeová não

deseja a morte, bem como não acredita na cura pela fé.

O testemunha de Jeová recusa tão somente a transfusão de sangue; aceita, por conseguinte,

tratamentos alternativos. Portanto, em nenhum momento a recusa por parte do testemunha de Jeová

pode ser equiparada ao suicídio, afinal ele deseja a cura e aceita se submeter a tratamentos

alternativos.

Assim, fica evidente a inexistência de colisão entre direitos fundamentais (liberdade de religião vs.

direito à vida), seja na colisão entre direitos fundamentais em sentido estrito ou amplo.

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 9

Em sentido estrito não existe colisão porque quando o praticante da religião testemunha de Jeová

exerce seu direito fundamental de liberdade religiosa e se opõe a tratamentos que envolvam

transfusão sanguínea em nenhuma hipótese o exercício do seu direito fundamental de liberdade

religiosa acarreta o detrimento ou atinge negativamente o direito fundamental de outrem.

Em sentido amplo, não há colisão de direitos fundamentais porque, da mesma maneira do exemplo

anterior, quando o testemunha de Jeová se recusa a fazer tratamentos que envolvam transfusão

sanguínea, em nenhum momento a prática desse seu direito acarreta dano a um bem coletivo.

Afinal, não se pode arguir que a recusa do testemunha confrontaria um interesse coletivo na

preservação da vida, porque o testemunha de Jeová em nenhuma hipótese deseja a própria morte,

tanto é que ele admite submissão à tratamentos alternativos desde que não envolvam transfusão de

sangue.

Destarte, não temos receio em afirmar ser ilegítima e inaplicável a invocação da teoria da

ponderação de interesses para pretender respaldar decisões judiciais que obrigam praticantes de

determinada religião a realizarem a transfusão de sangue. Nesse quadro, a suposta ponderação de

interesses entre a vida e a liberdade religiosa apresenta-se como um falso problema.

Desse modo, fica evidente a impossibilidade de o Estado coagir o cidadão a praticar forçadamente a

transfusão de sangue, na exata razão de que não pode o Estado impor a esses cidadãos a

obrigação de praticar condutas (transfusão de sangue) que são atentatórias à sua dignidade e à sua

convicção religiosa.

2.3 Princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF/1988)

Decisões judiciais que imponham essas condutas carecem de fundamentação jurídica consistente,

bem como de adequação social. Em geral, tais decisões se baseiam em uma suposta existência de

colisão entre direitos fundamentais, a qual, todavia, conforme demonstramos, não existe, seja em

sentido amplo ou estrito.

Importante destacar que a obrigatoriedade à realização de determinada conduta deve consentir com

o princípio da legalidade, ou seja, deve estar definida por lei, consoante estabelece o art. 5.º, II, da

CF/1988, ao dispor que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

virtude de lei" . Evidencia-se, pois, por mais uma vez, a inconsistência jurídica, logo a

inconstitucionalidade, das decisões que submetem os praticantes da Testemunha de Jeová a

realizarem transfusão de sangue. A bem da verdade, como demonstraremos em seguida, nem

mesmo por via legislativa, seria possível obrigar o cidadão a realizar a transfusão sanguínea, nos

mesmos termos que algumas decisões judiciais obrigam os fiéis da Testemunha de Jeová.

Com efeito, os direitos fundamentais, dentre os quais merece destaque a liberdade religiosa, em sua

essência são invioláveis, de modo que toda ingerência estatal que implique, em qualquer medida,

restrição a esses direitos deve possuir base legal, fundamentar-se em interesse público, ser

proporcional e não atingir a essência dos direitos fundamentais. 38

O exposto acima já é suficiente para desnudar o quão teratológica é a portaria expedida pelo

Secretário de Saúde do Distrito Federal, em 20.05.2009, que pretende autorizar a priori a transfusão

de sangue em pacientes com iminente perigo de vida, mesmo contra a vontade destes.

A aludida portaria estabeleceu restrição ao direito fundamental de liberdade e de consciência que

nem mesmo lei em sentido estrito poderia realizar. Não se pode deixar de afirmar que a referida

portaria é flagrantemente inconstitucional: (a) primeiro porque não atendeu a forma legal, afinal

limitação a direitos deve ser veiculada mediante lei; (b) segundo, porque afronta diretamente garantia

fundamental do cidadão, uma vez que não se pode constranger alguém a se submeter a tratamento

médico que atente contra sua própria dignidade sem violar as garantias constitucionais fundamentais

inscritas no art. 5.º da nossa carta constitucional.

2.4 Recusa de tratamento que envolva transfusão sanguínea por convicções religiosas

Em sentido contrário, a recente e superveniente Portaria 1.820/2009, editada pelo Ministério da

Saúde, é consentânea com a Constituição Federal, prevendo e permitindo a recusa ao tratamento,

de modo a garantir ao enfermo a possibilidade de praticar seu consentimento informado. In verbis:

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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"Art. 4.º. Toda pessoa tem direito ao atendimento humanizado e acolhedor, realizado por

profissionais qualificados, em ambiente limpo, confortável e acessível a todos.

(...)

XI - o direito à escolha de alternativa de tratamento, quando houver, e à consideração da recusa de

tratamento proposto.

(...)

"Art. 5.º. (...)

V - o consentimento livre, voluntário e esclarecido, a quaisquer procedimentos diagnósticos,

preventivos ou terapêuticos, salvo nos casos que acarretem risco à saúde pública, considerando que

o consentimento anteriormente dado poderá ser revogado a qualquer instante, por decisão livre e

esclarecida, sem que sejam imputadas à pessoa sanções morais, financeiras ou legais."

A liberdade de consciência e religião constitui direito fundamental inviolável do cidadão. Desse modo,

o praticante da religião Testemunha de Jeová, por meio do consentimento informado, pode recusar

se submeter a tratamento que envolva transfusão de sangue porque atentatório à sua convicção

religiosa e dignidade.

Não pode o Estado obrigar esse cidadão a se submeter a tratamento que degrade sua dignidade e

sua fé, até porque essa conduta do Estado seria, no mínimo, contraditória, afinal de nada valeria ele

assegurar o direito à liberdade religiosa no texto constitucional e o negá-lo na prática. 39

Uma tal situação revelaria uma insuficiente concretização normativo-jurídica do texto constitucional.

40 Assegurar à liberdade religiosa no texto constitucional, mas ver, no mundo fático, ser tal garantia

suprimida pelo Estado, obrigando seus cidadãos a se submeter a tratamentos que violem sua

convicção religiosa, força à conclusão de que essa liberdade religiosa ficaria apenas enunciada no

plano normativo-constitucional (simbólico), porquanto, na realidade, sofreria uma concretização

jurídica desconstitucionalizante.41

É dizer, obrigar os Testemunhas de Jeová a realizarem transfusão de sangue contra sua vontade

constitui uma ação inconstitucional. Essa inconstitucionalidade não advém apenas da violação ao

exercício da liberdade religiosa, mas, também, da desconsideração do próprio Estado Democrático

de Direito (art. 1.º da CF/1988).

Essa violação ao Estado Democrático de Direito ocorre porque a religião Testemunha de Jeová,

enquanto minoria, não é respeitada. O Min. Marco Aurélio em lapidar voto asseverou: "o desafio do

Estado moderno, de organização das mais complexas, não é elidir as minorias, mas reconhecê-las e,

assim o fazendo, viabilizar meios para assegurar-lhes os direitos constitucionais ." 42

Desrespeitar o direito das minorias constitui ação inconcebível em um Estado Democrático de

Direito. De acordo com o Min. Marco Aurélio de Mello:

"No Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria, organizada em torno de qualquer ideário ou

finalidade - por mais louvável que se mostre -, é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades

fundamentais dos grupos minoritários dentre os quais estão a liberdade de se expressar, de se

organizar, de denunciar, de discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos

destinos da sociedade como um todo, enfim, de participar plenamente da vida pública, inclusive

fiscalizando os atos determinados pela maioria. Ao reverso, dos governos democráticos espera-se

que resguardem as prerrogativas e a identidade própria daqueles que, até numericamente em

desvantagem, porventura requeiram mais força do Estado como anteparo para que lhe esteja

preservada a identidade cultural ou, no limite, para que continue existindo.

Aliás, a diversidade deve ser entendida não como ameaça, mas como fator de crescimento, como

vantagem adicional para qualquer comunidade que tende a enriquecer-se com essas diferenças. O

desafio do Estado moderno, de organização das mais complexas, não é elidir as minorias, mas

reconhecê-las e, assim o fazendo, viabilizar os meios para assegurar-lhes os direitos constitucionais.

Para tanto, entre outros procedimentos, há de fomentar diuturnamente o aprendizado da tolerância

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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como valor maior, de modo a possibilitar a convivência harmônica entre desiguais ." 43

Essa violação às minorias ocorre no caso em exame sempre quando não se permite ao praticante da

religião Testemunha de Jeová exercer sua fé, inclusive negando-se a realizar tratamento médico que

envolva transfusão de sangue.

Os praticantes da religião Testemunha de Jeová, enquanto minoria, devem ter seus direitos

constitucionais preservados, sendo lhes assegurado sua liberdade religiosa sob pena de se

descaracterizar o próprio Estado Democrático de Direito e sua respectiva neutralidade religiosa.

Afinal, conforme ensina Jürgen Habermas, "a liberdade de religião constitui uma prova para a

neutralidade do Estado. Frequentemente ela é ameaçada pelo predomínio de uma cultura da maioria

que abusa de seu poder de definição, adquirido na história, para determinar, de acordo com suas

próprias medidas, o que pode valer, na sociedade pluralista, como política obrigatória em geral". 44

Ainda utilizando a argumentação habermasiana, podemos acrescentar que o Estado, seja pelo

Executivo, Legislativo ou Judiciário quando obriga um cidadão a realizar transfusão de sangue contra

sua vontade está tolhendo a liberdade religiosa e a intimidade desse cidadão. Caracterizando o

fenômeno denominado por Habermas de colonização do mundo da vida.

A colonização do mundo da vida ocorre sempre que o Estado Social e Democrático de Direito,

quando realiza sua ação interventiva, ao invés de apenas garantir a liberdade, conduz na realidade à

privação da liberdade. Marcelo Neves explica a questão da seguinte maneira:

"O direito teria duas dimensões, apresentando-se ao mesmo tempo, como instituição reguladora da

esfera do agir comunicativo e como instrumentos dos meios 'poder' e 'dinheiro'. As fases

juridificantes referentes ao desenvolvimento no sentido da construção do Estado Democrático de

Direito corresponderiam sobretudo ao direito como instituição. O debate sobre juridificação como

forma de colonização do mundo da vida referia-se especialmente ao Estado Social. Este, apesar de

desempenhar um papel garantidor da liberdade, serviria também à privação de liberdade quando

invadisse destrutivamente o mundo da vida. Só nesse caso a juridificação põe-se como um problema

na teoria do agir comunicativo: o direito-meio, expressão sistêmica do agir

racional-com-respeito-a-fins (instrumental e estratégico), a serviço da economia e do poder, invadiria

a esfera do agir comunicativo, fundada no entendimento e, dessa forma, prejudicaria a construção de

uma razão intersubjetiva." 45

A colonização do mundo da vida opera-se quando o Estado invade a esfera de liberdade individual

do cidadão, destruindo-a.

O Estado está impedido de substituir destrutivamente a esfera de atuação do cidadão. Ou seja, não

pode o Estado obrigar o cidadão a se submeter a tratamento médico atentatório à sua dignidade e à

sua convicção religiosa.

De outro giro, a recusa em realizar transfusão de sangue não está amparada apenas na liberdade

religiosa, mas também no direito à privacidade (intimidade) (art. 5.º, X, da CF/1988), sendo vedada

uma ingerência coercitiva de qualquer ação estatal sobre esse direito.

Nessa linha, a Suprema Corte do Estado do Mississippi (EUA) já decidiu que praticante da religião

Testemunha de Jeová não está obrigado a realizar transfusão de sangue não apenas em razão da

liberdade religiosa, mas também do direito à intimidade. Entendeu a Suprema Corte do referido

Estado norte-americano que todo indivíduo desfruta do direito à privacidade. Cada pessoa tem o

direito à sua integridade e à inviolabilidade, direito à liberdade de escolha; ou seja, direito à

autodeterminação do próprio corpo. 46

Portanto, quando se obriga alguém a se submeter à transfusão de sangue, além de ser ato

atentatório à sua religião e dignidade, configura-se violação ao próprio Estado Democrático de

Direito. Isso porque, decisões judiciais ou portarias que obriguem um praticante da religião

Testemunha de Jeová a se submeter à transfusão de sangue não admitem a autodeterminação, o

direito de ser diferente.

A aceitação da desigualdade é elemento essencial para a existência do Estado Democrático de

Direito, que "constitui-se, em si mesmo e, sob certo ponto de vista, principalmente, instrumento de

defesa das minorias". 47

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 12

Destarte, os praticantes da Religião Testemunha de Jeová precisam ter seu direito constitucional de

constituir minoria resguardado, não podem ser submetidos a qualquer tratamento médico contra sua

vontade, sob risco de inclusive descaracterizar-se o próprio Estado Democrático de Direito enquanto

instrumento de defesa das minorias. A "Democracia não é ditadura da maioria! De tão óbvio, pode

haver o risco de passar despercebido o fato de não subsistir o regime democrático sem a

manutenção das minorias, sem a garantia da existência destas, preservados os direitos

fundamentais assegurados constitucionalmente". 48

A recusa de tratamento médico pelo praticante da religião testemunha de Jeová constitui direito

constitucional inerente à sua autonomia pessoal; trata-se de direito personalíssimo que permite ao

enfermo o sopesamento dos riscos e sofrimentos que lhe trará o tratamento médico. Toda pessoa

tem o direito de escolher se aceita ou não determinada intervenção médica; a objeção a determinado

tratamento médico constitui expressão do direito de autodeterminação de toda pessoal no que diz

respeito à gestão de sua integridade pessoal bem como de sua própria vida. 49

O médico no afã de proteger a saúde do enfermo não pode chegar ao ponto de violar sua vontade,

isso porque o melhor interesse do paciente não pode ser buscado tão somente na ciência médica

(objetiva), mas pode ser encontrado na crença e ideologia do paciente. 50

As convicções ideológicas da maioria não podem ser, inclusive judicialmente, impostas às minorias

em razão dos riscos que essa atitude traz para a democracia, sobre o tema, Dworkin é enfático em

afirmar que: "apesar de acreditarmos frequentemente que alguém cometeu um erro ao avaliar quais

são seus interesses, a experiência nos ensina que, na maioria dos casos, nós é que erramos ao

pensar assim. A longo prazo, portanto, é melhor reconhecer o direito geral à autonomia e respeitá-lo

sempre, em vez de nos reservarmos o direito de interferir na vida de outras pessoas sempre que

acreditarmos que tenham cometido um erro". 51

Daí a importância que Dworkin confere à liberdade e no direito a escolha individual de tratamento.

Desrespeitar essa liberdade de escolha atinge a dignidade do cidadão, descaracteriza o Estado

Democrático e o funcionamento da própria democracia. As palavras do autor são emblemáticas:

"Insistimos na liberdade porque prezamos a dignidade e colocamos em seu centro o direito à

consciência, de modo que um governo que nega esse direito é totalitário, por mais livres que nos

deixe para fazer escolhas menos importantes. É por honrarmos a dignidade que exigimos a

democracia, e, nos termos em que definimos esta última, uma Constituição que a maioria negue a

liberdade de consciência será inimiga da democracia, jamais sua criadora (...). Para nós, o fato de

viver de acordo com nossa liberdade é tão importante quanto o fato de possuí-la. A liberdade de

consciência pressupõe uma responsabilidade pessoal de reflexão e perde muito de seu significado

quando essa responsabilidade é ignorada." 52

Sob esses fundamentos, o maior expoente da filosofia do direito contemporâneo assevera que: "

Uma testemunha de Jeová pode recusar-se a receber uma transfusão de sangue necessária para

salvar-lhe a vida, pois as transfusões ofendem sua convicção religiosa. Um paciente cuja vida só

pode ser salva se suas pernas forem amputadas, mas que prefere morrer logo a viver sem as

pernas, pode recusar-se a fazer a operação ." 53

A submissão obrigatória de um praticante da religião Testemunha de Jeová a realizar determinado

tratamento contra sua vontade, não encontra respaldo constitucional, nem na democracia.

Ou seja, a liberdade de um cidadão não pode ser ignorada/vilipendiada sob a alegação de que sua

vida será salva, esse fundamento além de não ter consistência jurídica camufla um preconceito em

relação a uma minoria. Exemplos que ilustrem nosso ponto de vista são facilmente demonstráveis,

e.g., não se cogita de submeter contra sua vontade um cidadão que se recuse a praticar uma

quimioterapia para tratar câncer, ou que obrigue determinada pessoa a compulsoriamente se

submeter a um transplante de órgão.

Entretanto, quando se trata de respeitar a recusa de um praticante da Religião Testemunha de Jeová

em realizar uma transfusão de sangue, de maneira estarrecedora a maioria, incluindo parcela do

Judiciário, não admite essa recusa como legítima, privando assim os praticantes dessa religião de

seu direito fundamental de liberdade.

Não é admissível que por questões ideológicas e até mesmo preconceituosas, o praticante da

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

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religião Testemunha de Jeová tenha seu direito fundamental de liberdade tolhido em razão da fé que

professa, afinal, existe vedação constitucional expressa nesse sentido, no art. 5.º, VIII, da CF/1988:

"ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou

política, salvo se as invocar para eximir-se da obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir

prestação alternativa, fixada em lei" .

Diante de todo o exposto, para o encerramento da primeira parte do parecer, mister explicitar que

qualquer ato estatal que obrigue um praticante da religião Testemunha de Jeová a se submeter a

tratamento médico que envolva transfusão de sangue será inconstitucional por violação aos

seguintes dispositivos da Constituição: arts. 1.º, caput, 5.º, II, VI, VIII e X.

3. Objeção de consciência e consentimento informado

Já dissemos neste estudo que o paciente tem o direito de escolher o tratamento que receberá.

Expressamos que é através do consentimento informado que o praticante da religião Testemunha de

Jeová se recusa a realizar qualquer procedimento cirúrgico que envolva transfusão de sangue.

Cabe, portanto, acrescer que, na linguagem técnica do direito, o consentimento informado é

capacidade de decisão do paciente quanto ao tratamento que receberá, decisão esta que só poderá

ser tomada após detalhado esclarecimento médico de todas as informações relativas aos

tratamentos a serem considerados. Nas palavras de Elena Highton e Samdra Wierzba:

"O consentimento informado implica declaração de vontade efetuada por um paciente, pela qual,

após receber uma suficiente informação referente ao processo de intervenção cirúrgica que se

propõe como, medicamente, aconselhável, este decide prestar sua aceitação e submeter-se a tal

procedimento de intervenção." 54

O consentimento informado engloba a obrigação do médico de dar, antes de qualquer intervenção e

por uma linguagem compreensível ao paciente, informação adequada sobre sua condição de saúde,

bem como dos métodos possíveis e disponíveis para o tratamento de sua doença. O médico deve

indicar-lhe os resultados esperados, os riscos da intervenção pretendida, o custo desta intervenção e

as alternativas que possam existir. O médico deve, também, dar ao paciente oportunidade para

refletir e tomar sua decisão sem que sobre esta exerça qualquer tipo de pressão. 55

Dizer que o médico necessita fornecer informação adequada ao paciente para que esse possa

exteriorizar sua vontade consciente é necessariamente analisar que tipo de informação, e em que

quantidade, deve o médico prover.

Na Itália, em 1992, o Comitê Nacional de Bioética orientou o país sobre como deva ser a informação

para o exercício do consentimento informado:

"L'informazione non deve essere soltanto una transmissione di dati e notizie, ma deve indicare al

paziente le alternativi, terapeutiche e non, che siano possibili. Infatti l'informazione è finalzzata non a

colmare l'inevitable diferenza di conoscenze tecniche tra medico e paziente, ma a porre un soggetto

(il paziente) nella condizione di esercitare correttamente i suoi diritti e quindi di formarsi una volontà

che sia effetivamente tale, in altri termini in condizioni di scegliere. Un'informazione correta è perciò

soprattutto chiara nell'indicare i passaggi dicisionali fondamentali in una direzione o in un'altram e

cioè le alternativi che si presentano: spetterà al curante presentare le ragioni per le quali viene

consigliato un determinato provvedimento piuttosto che un altro." 56

Porque fundado no princípio da autonomia, 57 requer o consentimento informado clara assunção de

responsabilidade por parte dos sujeitos das relações, e é justamente nesta medida que a informação

se coloca como pressuposto para a assunção dessa responsabilidade.

O consentimento informado é, portanto, procedimento necessário para o exercício da liberdade,

sendo, por conseguinte, expoente fundamental do princípio da autodeterminação frente aos

tratamentos médicos possíveis.

Por seu turno, autonomia pessoal é a possibilidade e a necessidade de exercer a liberdade com suas

correspondentes consequências, sejam elas boas ou más, num universo de possibilidades. 58 Para a

compreensão do instituto, imprescindível as ponderações de Antonio Rovira:

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 14

"Por tanto la libertad, incluso su renuncia, parte irreversiblemente de la autonomia, de la capacidad y

la posibilidad singular de la persona para actuar y elegir en un determinado ámbito, y elegir consiste

en conjugar adecuadamente información, conocimiento, imaginación y decisión en el campo de lo

posible, de lo probable, ya que en el terreno de lo imposible no hay decisión ni deliberación." 59

Destarte, há que se concluir que o paciente tem o direito de escolher o tratamento ou intervenção

cirúrgica a que se submeterá independentemente de seu estado clínico. Se o paciente Testemunha

de Jeová estiver em condições que façam com que o médico sugira a transfusão de sangue, ele tem

o direito de não aceitar. O exercício desta liberdade de se autodeterminar é fruto da elaboração de

um juízo formado a partir dos termos acima elencados pelo autor espanhol: informação,

conhecimento, imaginação e decisão, na esfera daquilo que é possível.

Estabelecemos, portanto, que o consentimento informado é expressão da liberdade de

autodeterminação, liberdade essa garantida como direito constitucional fundamental, expresso no

art. 5.º, caput, II e III, da CF/1988. 60 O consentimento informado, mais que um direito fundamental

autônomo, é instituto cuja finalidade é conferir a estes direitos a força que lhes é própria. É um

mecanismo jurídico de segurança que faz com que sejam plenamente efetivos os preceitos do texto

constitucional, a fim de concretizar, salvaguardar e defender a integridade do valor normativo, neste

caso dos direitos do paciente: 61

"El instituto del consentimiento informado al que nos estamos refiriendo se deduce por tanto del

contenido del derecho fundamental a la libertad, integridad e intimidad, e incluso puede generar,

derechos subjetivos concretos a su titular, cuya lesión lo será también al propio derecho fundamental

al que protegen, porque la finalidad de este tipo de garantías es la de ser un mandato al legislador

para que asegure el objeto mismo del derecho fundamental mediante la creación de procedimientos

cuya función es hacer posible su realización." 62

Além do que se depreende do texto constitucional, a liberdade para se autodeterminar é uma das

maiores expressões do direito privado. 63 No que respeita a autodeterminação em matéria de

tratamentos médicos, a legislação infraconstitucional é composta pelo próprio Código Civil, pelo

Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) e pela Lei de Transplantes (Lei 9.434/1997). Há ainda dois

projetos de lei, que tramitam na Câmara dos Deputados sob números 2.945/2008 e 3.208/2008, que

pretendem alterar a redação do art. 15 do CC/2002.

3.1 Autonomia do paciente prevista no Código Civil, no Estatuto do Idoso e na Lei dos

Transplantes

Com efeito, o Código Civil, em seu art. 15, dispõe que "ninguém pode ser constrangido a

submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica". Ademais, o art. 17

do Estatuto do Idoso estabelece que:

"Ao idoso que esteja no domínio de suas faculdades mentais é assegurado o direito de optar pelo

tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável.

Parágrafo único. Não estando o idoso em condições de proceder à opção, esta será feita:

I - pelo curador, quando o idoso for interditado;

II - pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo

hábil;

III - pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a

curador ou familiar;

IV - pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá

comunicar o fato ao Ministério Público."

O art. 10 da Lei 9.434/1997 estabelece, ainda:

"Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim

inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do

procedimento."

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 15

O PL 2.945/2008 pretende, por sua vez, a modificação do artigo 15 do CC/2002, para que esse

passe a vigorar com a seguinte redação: "Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se,

ainda que com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica".

Por fim, o PL 3.208/2008 apenas acrescenta que o consentimento informado só poderá ser exarado,

se por pessoa capaz de fazê-lo. Assim, por este último projeto de lei, a redação do artigo 15 do

CC/2002 seria a seguinte: "Art. 15. Ninguém, desde que apto a exprimir plenamente sua vontade,

pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção

cirúrgica".

Pelo exposto, percebe-se que o consentimento informado está claramente disposto em nosso

ordenamento jurídico. No Estatuto do Idoso e na Lei de Transplantes, o instituto já está

expressamente positivado. O art. 15 do CC /2002, apesar de não mencionar expressamente o direito

do paciente de optar pelos tratamentos possíveis, prescreve, de modo inequívoco, a impossibilidade

de se constranger o paciente a tratamento ou intervenção cirúrgica a que não tenha consentido.

Ademais, importante ressaltar que, mesmo que os projetos de leis que pretendem modificar a

redação do artigo 15 do CC/2002 não venham a ser aprovados, ainda assim é forçosa a conclusão

pela observância do exercício do consentimento informado.

Isso porque, por interpretação do art. 15 do CC/2002 conforme a Constituição Federal, não se pode

admitir que o paciente possa ser forçado a realizar tratamento em desconformidade com sua própria

vontade. Os projetos de lei que tramitam perante a Câmara dos Deputados têm o condão de aclarar

a redação do referido artigo, desnudando preceito que já está incorporado em nosso ordenamento

jurídico. E com efeito, o dever de respeito ao exercício do consentimento informado já está previsto

pela redação vigente do artigo, redação essa inspirada no princípio da salvaguarda da liberdade de

da dignidade humana, expressos no art. 5. º, caput, II e III, da CF/1988.

Sugerimos, nesta ocasião, o seguinte confronto: se o ordenamento jurídico (1) proibiu que o paciente

seja constrangido a submeter-se a tratamento ou intervenção cirúrgica com risco de vida; (2) se

permitiu que o idoso opte pelo tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável; (3) se exigiu

que o potencial receptor de um órgão transplantado consinta com o transplante e que este só ocorra

quando o paciente tiver sido esclarecido quanto à excepcionalidade e aos riscos do procedimento;

por que o paciente Testemunha de Jeová não poderia recusar submeter-se à transfusão de sangue?

3.2 O paciente como sujeito de direitos independentemente de seu estado clínico. A

inconstitucionalidade de se suprimir direitos em razão das convicções religiosas (art. 5.º, VIII,

da CF/1988)

A única resposta que se cogita para essa pergunta seria a intolerância ao motivo religioso pelo qual o

Testemunha da Jeová se recusa a receber transfusão de sangue. E sendo esta a razão, estamos,

então, diante de clara discriminação religiosa. Não se pode suprimir o direito de liberdade de escolha

de tratamento por motivo religioso. Esta prática é inconstitucional porque viola o art. 5.º, VIII, da

CF/1988.

O praticante da religião Testemunha de Jeová tem o direito de recusa à transfusão de sangue,

mesmo que diante de iminente risco de vida. Aqui, importante é ressaltar que o Testemunha de

Jeová não recusa todo e qualquer tratamento, ele apenas não aceita receber transfusão de sangue,

dispondo-se a experimentar tratamentos alternativos à ela. Sobre esses tratamentos alternativos

discorreremos mais adiante.

Por esse motivo, não há que se falar que o paciente praticante da religião Testemunha de Jeová,

quando recusa a transfusão de sangue, mesmo que diante de iminente risco de vida, estaria

tentando o suicídio. A afirmação não tem razão de ser. Os Testemunhas de Jeová pretendem a cura.

Apenas não admitem chegar a ela pelo caminho da transfusão de sangue.

3.3 Recusa à transfusão de sangue: omissão de socorro (art. 135 do CP) e da excludente do

art. 146, § 3.º, I, do CP

Nessa seara, importa examinar questões penais atinentes ao parecer sub examine. Assim, a

sujeição do médico à vontade do paciente não pode ser caracterizada omissão de socorro, tipificada

no art. 135 do CP. Se é certo que o paciente tem o direito de escolher não se submeter a

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 16

determinado tratamento, o médico tem o dever de respeitar a decisão do paciente. É a redação do

artigo:

"Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança

abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente

perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/2 (metade), se da omissão resulta lesão corporal de

natureza grave, e triplicada, se resulta a morte."

Como se observa da leitura do tipo penal, o elemento subjetivo do tipo do tipo está "na intenção de

omitir-se com a consciência do perigo com isso mantido". 64 Desse modo, o médico que recomenda a

transfusão de sangue, ao contrário do que exige o tipo, tem a intenção de tratar o paciente. Se este a

recusa, não há que se falar em omissão de socorro por parte do médico, sendo atípica a conduta,

porque faltar a ela o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo de submeter o sujeito passivo a

situação de perigo iminente ou eventual. São as palavras de Delmanto: "na hipótese da vítima

recusar o socorro oferecido, o delito não se configurará". 65

Também não se pode falar em omissão de socorro, na hipótese de pais que recusam a transfusão

de sangue para filho menor de idade. Neste caso, falta à conduta o próprio tipo objetivo,

caracterizado pela ausência de prestação de socorro à criança abandonada ou extraviada. Na

hipótese sugerida, a criança se encontra sob o poder familiar dos pais, de modo que não se trata de

abandono ou extravio do menor, apenas recusa em receber um tratamento em específico. É,

portanto, outra hipótese de atipicidade da conduta.

Sobre a excludente de ilicitude prevista no art. 146, § 3.º, I, do CP, 66 importante ressaltar que

inexiste o constrangimento ilegal quando o médico, por motivo de iminente perigo de vida, realiza

intervenção cirúrgica sem o consentimento do paciente. Isto não quer significar, todavia, que o

médico possa realizar a intervenção contra o consentimento do paciente. É dizer, se o praticante da

religião Testemunha de Jeová tiver emitido declaração de vontade válida e prévia à situação de

iminente perigo, expressando sua recusa em receber transfusão de sangue, não poderá o médico,

sob a alegação de que o paciente corria risco de vida, constrangê-lo a receber a transfusão contra a

sua vontade.

Sobre o tema, merece destaque a passagem do livro de André Gonçalo Dias Pereira, citando Paulo

Sancho, em artigo tirado da Revista da Ordem dos Médicos de junho de 1997: 67

"Num caso concreto, que mereceu apreciação do Contencioso da Ordem dos Médicos, concluiu-se

de igual modo, que: 'age de forma deontologicamente correcta o médico que se abstém de efectuar

uma transfusão sanguínea em cumprimento de uma vontade livre, consciente e expressa, por

escrito, do doente, após ter sido devidamente esclarecido das consequências da recusa do

tratamento. Os médicos têm a obrigação deontológica de respeitar as opções religiosas dos doentes.

O médico que procede a uma transfusão de sangue contra a vontade do paciente não está no

exercício de nenhum direito. O seu comportamento é, inclusive, punível nos termos da lei penal."

Citamos ainda o entendimento do médico Telmo Reis Ferreira exarado na Sessão Ordinária do

Conselho Federal de Medicina, ocorrida no dia 29.08.1980: 68

"Estaria de acordo com a conclusão se esse artigo [art. 146 do CP] dissesse a intervenção

médico-cirúrgica contra o consentimento, porque se ele não se manifestou para dar o consentimento

ou não, está bom, o médico faz como entender. Mas se ele se manifestou contra isso, aí eu já não

estou mais de acordo. O Código não diz contra. Diz sem consentimento."

Ou seja, a excludente de ilicitude prevista no art. 146, 3.º, I, do CP, por uma leitura constitucional não

poderá nunca englobar a intervenção médica em desconformidade com a vontade do paciente. Ao

contrário, é mister frisar que o médico, caso desrespeite a vontade do paciente e o submeta

compulsoriamente à transfusão de sangue, estará praticando o crime de constrangimento ilegal (art.

146 do CP) ou, dependendo do dano causado ao paciente, de lesão corporal (art. 129 do CP).

3.4 Tratamentos alternativos à transfusão

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 17

Tal como exaustivamente expusemos no item anterior deste parecer, o praticante da religião

Testemunha de Jeová tem o direito subjetivo constitucional de recusar qualquer tratamento

atentatório à sua convicção religiosa.

Os praticantes da religião Testemunha de Jeová não acreditam na cura pela fé, assim, quando

precisam procuram a assistência da medicina científica e moderna, exceto para transfusão de

sangue. Para eles o sangue que é removido do corpo deve ser descartado e não pode ser

reintroduzido nele. Na sua convicção religiosa, a violação desse preceito pode levar à perda da vida

eterna.

Ocorre que para os fiéis da religião Testemunha de Jeová, a proibição contra as transfusões de

sangue refere-se ao sangue íntegro, composto conjuntamente pelas hemácias, leucócitos, plasma e

plaquetas, incluindo nesse campo as transfusões autólogas. No entanto, essa doutrina religiosa não

proíbe de forma absoluta o uso de pequenas frações sanguíneas tais como as imunoglobinas, a

albumina, a eritropoetina e os fatores de coagulação para hemofilia. 69

Deve-se salientar, nesse propósito, que o tratamento médico sem a transfusão de sangue tem sido

difundido no mundo e encontra-se em pleno e franco desenvolvimento. Há, inclusive, muitos relatos

de pacientes tratados sem transfusão para uma variedade de problemas médicos e cirúrgicos,

mostrando que evitar o uso do sangue alogênico é seguro e eficaz. 70

Os princípios gerais do tratamento médico sem uso de sangue pode ser assim elencados:

1. Formular um plano de tratamento para evitar e controlar perdas sanguíneas, feitas sob medida

para o tratamento clínico individualizado de pacientes, incluindo procedimentos antecipados.

2. Empregar um enfoque de tratamento multidisciplinar para conservação do sangue usando uma

combinação de intervenções.

3. O chefe clínico precisará adotar uma conduta pró-ativa: antecipando e estando preparado para

enfrentar possíveis complicações.

4. Investigar e tratar prontamente a anemia, preferivelmente no pré-operatório.

5. No caso de pacientes com sangramento ativo, que recusam transfusões de sangue alogênico, não

se deve protelar uma intervenção decisiva, incluindo a cirurgia. Em geral, no caso de paciente com

sangramento evite a ideia de observar e esperar.

6. Exercendo um bom senso clínico, estar preparado para mudar a prática rotineira quando

apropriado.

7. Se houver uma deterioração fisiológica ou se surgirem complicações, consultar prontamente um

especialista com experiência em conservação do sangue, de preferência, logo no estágio inicial.

8. Se necessário, transferir para um centro maior um paciente estável, antes que o estado dele piore.

9. Restringir a coleta de sangue para exames laboratoriais.

10. Diminuir ou evitar o uso Peri-operatório de agentes anticoagulantes e antiplaquetários.

11. Nas emergências, estabelecer previamente um plano de conduta para a localização rápida e

suspensão da hemorragia, bem como para a transferência para um centro adequado. 71

Tal como todo novo ramo da Medicina, o tratamento sem transfusão de sangue caminha para

desenvolver novos pontos desenvolvidos e para se consolidar. Dentre esses pontos, podemos

destacar:

A necessidade de desenvolver-se um currículo educacional centrado nos aspectos clínicos da prática

transfusional e no uso de alternativas às transfusões.

É necessário reavaliarmos como opções razoáveis de conservação sanguínea: a segurança e a

eficácia de rebaixar os níveis aos quais se realizam as transfusões e a aceitação da anemia.

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 18

Os substitutos dos GVs e das plaquetas, atualmente em vários estágios de testes clínicos,

representam novas opções terapêuticas.

Um uso mais amplo dos agentes hematopoéticos, incluindo novos produtos, atualmente sob testes

clínicos (por exemplo, novas formas de r-Hu-EPO, trombopoietina recombinante), reduzirão a

dependência ao sangue alogênico. 72

Não se pretende fazer um estudo detalhado dos tratamentos médicos que dispensam a utilização de

transfusão sanguínea. A exposição limita-se a elencar quais são seus princípios norteadores e os

principais pontos que estão sendo desenvolvidos. A referência a tais tratamentos, contudo, serve

para salientar que diversos procedimentos cirúrgicos de alta complexidade têm sido feitos sem a

utilização de transfusão de sangue, tais como transplante de medula e de fígado. 73

Destarte, reforça-se que os fiéis da religião Testemunha de Jeová em nenhum momento almejam a

cura pela fé; eles aceitam a intervenção médica e científica, e buscam por ela, objetando, apenas,

que não envolva em seu procedimento transfusão sanguínea.

Nesse diapasão, é mister ressaltar que a transfusão de sangue consiste em procedimento médico

que contém riscos para o paciente; logo, sua recusa é mais do que legítima. Esse argumento apenas

corrobora a ilegalidade/inconstitucionalidade de qualquer medida estatal que tenha a pretensão de

obrigá-lo a se submeter a procedimentos com transfusão de sangue, haja vista que em nenhum

instante pode o Estado garantir que o referido tratamento não trará nenhum risco ao paciente.

Em não sendo o tratamento isento de riscos, a redução de procedimentos médicos que envolvam

transfusão de sangue pode melhorar a segurança para o paciente bem como produzir uma grande

economia de gastos. 74

Assim, tendo sido demonstrada a legitimidade/legalidade da recusa de qualquer cidadão em se

submeter a tratamento médico que envolva transfusão de sangue, passaremos a examinar normas

legais específicas sobre o tema, com o intuito de evidenciar as inconstitucionalidades/ilegalidades

contidas nelas. Dessa maneira, passaremos a examinar os arts. 46 e 48 do Código de Ética Médica,

bem como a Res. CFM 1.021/1980 à luz da Constituição Federal, da Lei 8.080/1990 e, por fim, da

recente Portaria MS 1.820/2009.

3.5 O art. 48 do Código de Ética Médica

O art. 48 do Código de Ética Médica veda expressamente ao médico: "exercer sua autoridade de

maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar".

Entretanto, o próprio art. 46 do Código de Ética Médica estabelece limitação para a vedação contida

no art. 48 quando houver iminente risco de vida. Assim, de acordo com o art. 46 é vedado ao

médico: "Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do

paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida".

O Código de Ética Médica tal como todos os diplomas normativos devem ser interpretados à luz da

Constituição Federal. Tal como expusemos, o consentimento informado é direito fundamental do

cidadão embasado em seu direito de liberdade e mais precisamente a liberdade religiosa, art. 5.º, VI,

da CF/1988 no caso sub examine.

Nesse sentido, o médico está autorizado a proceder com tratamento que julgar mais adequado para

tratar o enfermo, quando este não se opuser ou nada objetar ao tratamento oferecido pelo médico.

Entretanto, se houver manifestação de vontade contrária do paciente, essa recusa não pode ser

ignorada pelo médico, sob pena de ser violado o direito fundamental de liberdade do cidadão [além

de incorrer no tipo penal do art. 146 do CP].

Desse modo, o art. 46 do Código de Ética Médica deve ser interpretado conforme o art. 5.º, caput, VI,

da CF/1988. Por consequência, diante da concordância do paciente ou se não houver objeção,

poderá o médico escolher o tratamento que julgar mais adequado ao paciente. Entretanto, se houver

objeção do paciente, mesmo que fundada em premissas religiosas, o médico deverá respeitar a

vontade dele sob risco de infringir o consentimento informado do enfermo - que configura direito

constitucional do cidadão e ilícito penal.

Ainda que não haja alteração textual dos mencionados artigos do Código de Ética Médica, basta

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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aplicar-se a técnica da interpretação conforme à Constituição para impedir qualquer interpretação

inconstitucional dos referidos artigos. Até porque a redação do art. 46 do Código de Ética Médica

contém a expressão " sem" consentimento, o que por si só impede que se admita o procedimento

médico " contra" o consentimento do paciente. Ou seja, o próprio texto do referido artigo impede sua

aplicação de maneira contrária à vontade do paciente.

3.6 Inconstitucionalidade da Res. CFM 1.021/1980: violação dos arts. 1.º, III e 5.º, VI, da

CF/1988 e da Portaria MS 1.820/2009

Mais problemática apresenta-se a Res. CFM 1.021/1980. A referida Resolução conclui do seguinte

modo:

"Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código

de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta:

1.º. Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus

responsáveis.

2.º. Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue,

independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis."

A mencionada Resolução é flagrantemente inconstitucional, uma vez que submete o cidadão a

tratamento médico contra sua própria vontade em frontal desrespeito à sua dignidade (art. 1.º da

CF/1988) e à sua liberdade ( caput do art. 5.º da CF/1988), e nos caso dos praticantes da Religião

Testemunha de Jeová, também à sua liberdade de crença (art. 5.º, VI, da CF/1988).

A Res. CFM 1.021/1980 também contraria o que está disposto no art. 7.º, III e V da Lei 8.080/1990,

in verbis:

"Art. 7.º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados

que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes

previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

(...)

III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

(...)

V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde."

Recentemente, o Ministério da Saúde, no uso das suas atribuições constitucionais previstas no art.

87, parágrafo único, II, da CF/1988, editou a Portaria 1.820, de 13.08.2009, que expediu as

instruções necessárias para o exercício do direito constitucional (consentimento informado) na

relação médico e paciente. A referida portaria foi enfática em garantir e estabelecer os parâmetros de

exercício do consentimento informado, merecendo destaque os seguintes dispositivos legais:

"Art. 2.º. Toda pessoa tem direito ao acesso a bens e serviços ordenados e organizados para

garantia da promoção, prevenção, proteção, tratamento e recuperação da saúde.

(...)

Art. 3.º (...)

Parágrafo único. (...)

II - informações sobre seu estado de saúde, de maneira clara, objetiva, respeitosa, compreensível

quanto a:

a) possíveis diagnósticos;

b) diagnósticos confirmados;

c) tipos, justificativas e riscos dos exames solicitados;

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

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d) resultados dos exames realizados;

e) objetivos, riscos e benefícios de procedimentos diagnósticos, cirúrgicos, preventivos ou de

tratamento;

(...)

"Art. 5.º. Toda pessoa deve ter seus valores, cultura e direitos respeitados na relação com os

serviços de saúde, garantindo-lhe:

(...)

V - o consentimento livre, voluntário e esclarecido, a quaisquer procedimentos diagnósticos,

preventivos ou terapêuticos, salvo nos casos que acarretem risco à saúde pública, considerando que

o consentimento anteriormente dado poderá ser revogado a qualquer instante, por decisão livre e

esclarecida, sem que sejam imputadas à pessoa sanções morais, financeiras ou legais."

A Portaria 1.820/2009 regulamenta, pormenorizadamente, o direito ao consentimento informado, de

modo que sua publicação, em razão do conteúdo dos arts. 3.º, parágrafo único, II e 5.º, V, implica

revogação da Res. CFM 1.021/1980.

Nesse cenário, já não bastasse a Res. CFM 1.021/1980 não poder surtir efeitos jurídicos em razão

de sua insuperável inconstitucionalidade, e por contrariedade ao art. 7.º, III da Lei 8.080/1990,

atualmente, ela se encontra expurgada do nosso plano normativo por revogação operada pela

superveniente Portaria Ministerial 1.820/2009 (arts. 3.º, parágrafo único, II e 5.º, V).

Destarte, a Res. CFM 1.021/1980 não pode repercutir nenhum efeito jurídico, isso porque se trata de

Resolução inconstitucional e ilegal, até porque o exercício da medicina não pode ser praticado de

maneira que possibilite a violação dos direitos constitucionais dos cidadãos nem contra

regulamentação do Ministério da Saúde.

Diante do que estabeleceu a Portaria 1.820/2009, a Resolução CFM 1.021/1980 está plenamente

revogada. Ademais, nem mesmo se poderia cogitar de poder a mencionada resolução do CFM criar

restrição a direito constitucional. Nesse sentido, manifesta-se Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos

indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo

instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria

que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe

inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode

assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do

Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou

indireta." 75

Assim, a citada Resolução do CFM encontra-se revogada, o que na prática impede que o Conselho

aplique qualquer tipo de punição ao médico que se abster de praticar determinado procedimento

médico em razão da manifestação de vontade do paciente. Por conseguinte, qualquer punição ou

instauração de inquérito pelo Conselho contra ato do médico que se absteve de praticar algum

procedimento clínico para atender o consentimento informado de seu paciente será flagrantemente

ilegal.

4. Privilégio ao consentimento informado. A liberdade do paciente de recusar tratamento

atentatório a sua dignidade

A matéria sobre a qual versa o presente estudo é frequentemente tratada em nossos tribunais,

podendo-se afirmar que há forte conforto jurisprudencial com o fim de tutelar a liberdade de crença

dos pacientes adeptos da religião Testemunha de Jeová. A jurisprudência privilegia o consentimento

informado, que é tese que vem sendo aplicada amiúde, no Brasil como no exterior, conferindo o

tratamento jurídico adequado a tais pacientes.

Sobre o direito do paciente Testemunha de Jeová em não se submeter ao tratamento de transfusão

de sangue, podemos mencionar alguns julgados, proferidos sob diversos enfoques, que analisaram

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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com clareza esta questão, garantindo a liberdade de crença dos pacientes.

4.1 Julgamentos nacionais e internacionais

O TJMG negou provimento à pretensão do Ministério Público, que buscava autorização judicial para

transfundir sangue à paciente Testemunha de Jeová, entendendo que "a recusa do paciente em se

submeter à transfusão de sangue é providência legítima, desde que não seja inconsciente e possua

condições de externar juízo de valor sobre os procedimentos necessários à conservação de sua

vida" 76 (destacamos).

Ressaltou, ainda, o Desembargador relator do acórdão supracitado que "não há regra legal alguma

que ordene à pessoa natural a obrigação de submeter-se a tratamento clínico de qualquer natureza;

a opção de tratar-se com especialista objetivando a cura ou o controle de determinada doença é ato

voluntário de quem é dela portador".

Em relação à possibilidade de ponderação entre os direitos da personalidade versus a liberdade de

crença dos pacientes Testemunha de Jeová, a decisão monocrática proferida por juiz de primeiro

grau no estado do Rio de Janeiro é emblemática:

"Trata-se de exercício do direito de personalidade consistente na liberdade de crença. Tanto a vida

como a liberdade são aspectos da personalidade. Não há no caso limitação voluntária de direito de

personalidade, basta ver a questão pela ótica de que a pretensão do paciente é de plenitude de seu

direito de liberdade ." 77

Sobre esse ponto, e questionando em que consiste o direito à vida, aquele mesmo magistrado

mencionou o voto de lavra do Min. Carlos Britto, proferido em ação direta de inconstitucionalidade,

cujo objeto versava sobre células tronco, em que afirmou que a pessoa humana dever ser vista ao

mesmo tempo no sentido notarial, biográfico, moral e espiritual, destacando inclusive que, embora o

Estado seja laico, há referência expressa à figura de Deus no preâmbulo da Constituição. 78

E finaliza aquele nobre magistrado, afirmando que "obrigar o tratamento em tal caso, contra a sua

expressa manifestação de vontade livre e consciente, seria condená-lo a uma sobrevida que, além

de não saudável, seria sem esperança na sua vida espiritual".

A ausência de conflito real entre o direito à vida e à autodeterminação a tratamento médico foi

tratada no acórdão proferido pelo TJRJ, que afirmou, ainda, que "viola a dignidade da pessoa

humana obrigar o paciente a receber transfusão sanguínea contra a sua vontade". 79

Em situação semelhante, magistrada de primeiro grau indeferiu o pedido de alvará judicial formulado

pelo Ministério Público de Minas Gerais, afirmando que " a recusa de submeter-se à transfusão de

sangue é providência legítima desde que haja manifestação consciente ou manifestação formal,

como é o caso dos autos" 80 (destacamos).

Admitindo a possibilidade de substituição da vontade do paciente pela decisão do juiz, se manifestou

magistrado paulista, entendendo ser possível "no caso de terceiro ser o enfermo, como filhos

menores sob o poder familiar, em que os pais, por vontade própria fundada na crença religiosa,

objetivam sacrificar a saúde ou a vida do filho, que ainda não tem crença formada". 81

Sobre esse mesmo ponto, a Corte Suprema de Justicia de La Nación, na Argentina, entendeu que "la

libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como

el derecho a no cumplir una norma o orden de la autoridad que violente las convicciones intimas de

una persona". 82

Em caso julgado pela Suprema Corte do Estado do Mississippi, EUA, ficou evidenciado que o

paciente Testemunha de Jeová que se recusa à transfusão de sangue "deseja viver, ela deseja os

benefícios de tudo o que a ciência médica pode fazer por ela, com somente uma única exceção, que

ela rejeita qualquer tratamento proscrito pelos princípios de sua fé religiosa". 83

Portanto, não é correto dizer que a recusa ao tratamento transfusional violaria o direito à vida; é,

antes, apenas uma ressalva fundada na garantia fundamental de liberdade de crença.

Emblemática a decisão proferida pelo Tribunal Superior de Menores, no Panamá, que reconheceu o

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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direito de um menor amadurecido, adepto da religião testemunha de Jeová, de escolher o tratamento

que deseja receber, para preservar sua liberdade de crença. 84

Com relação a pacientes menores, adeptos da religião Testemunhas de Jeová, que manifestam a

recusa ao tratamento de transfusão de sangue, sobressai a decisão proferida pelo Tribunal

Constitucional Espanhol, que reconheceu também aos menores a titularidade do direito

constitucional à liberdade religiosa. 85

No tocante à necessidade de o Estado prover a assistência necessária ao paciente, sem lhe ofender

a crença religiosa, veja-se o julgado proferido pelo TJMT:

"A liberdade de crença, consagrada no texto constitucional, não se resume à liberdade de culto, à

manifestação exterior da fé do homem, mas também de orientar-se e seguir os preceitos dela. Não

cabe à administração pública avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. A inclinação de

religiosidade é direito de cada um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminação (...).

O que se põe em relevo é o direito à saúde e a obrigação de o Estado proporcionar ao cidadão

tratamento médico que não implique em esgarçamento à sua liberdade de crença religiosa" 86

(destacamos).

Também nesse sentido, posicionou-se magistrado de primeiro grau, afirmando que " não cabe ao

Estado, nem tampouco ao hospital sobrepor-se à vontade da requerida a quem caberá pelos meios a

ela disponíveis buscar outros recursos da medicina e da ciência para a preservação de seu direito à

vida de forma que tampouco suas convicções filosóficas e religiosas sejam desrespeitadas" 87

(destacamos).

Acerca da interferência estatal na esfera individual dos pacientes no que tange ao tratamento de

saúde, veja-se a decisão proferida pela Suprema Corte do Estado de Illinois, EUA, verbis:

"Muito embora se possa considerar pouco sábias, insensatas ou até ridículas as crenças dos

apelantes, na ausência de um sobrepujante perigo à sociedade, não podemos permitir interferências

nelas na forma de uma curatela estabelecidas durante as últimas horas de sua vida, objetivando

compeli-la a aceitar tratamento médico proibido por seus princípios religiosos e já recusado com

pleno conhecimento das possíveis consequências. Em última análise, o que se deu aqui foi uma

tentativa judicial de decidir que caminho é melhor para um indivíduo específico, não se importando

com o ponto do vista dele baseado em convicções religiosas contrárias. Tais atos não podem ser

tolerados do ponto de vista constitucional." 88

Em relação à inadequação de ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público para a

obtenção de autorização judicial para a instituição hospitalar promover a transfusão de sangue em

paciente Testemunha de Jeová, em clara evidência de que a tutela judicial nestes casos é maléfica,

já foi decidido que:

"É certo que a instituição precisa desenvolver postura comedida para eleger a situação limite em que

a vida humana encontra-se sob risco de violação definitiva, a fim de não vulgarizar a tutela do

interesse individual indisponível e transformar o Ministério Público em senhor do que é certo e errado

no âmbito da autodeterminação de cada pessoa." 89

Discute-se, ainda, a possibilidade de lavratura de documento para declarar formalmente a recusa ao

tratamento de transfusão de sangue pelos pacientes adeptos da religião Testemunha de Jeová.

A Corte de Apelação de Ontário, no Canadá, proferiu decisão interessante, deixando consignado a

inquestionável validade de documento que estabeleceu antecipadamente a vontade do paciente em

não se submeter à transfusão de sangue. 90

No mesmo sentido, julgou a Câmara de Apelações de Mineria, Argentina, entendo, ainda, que

violaria direitos constitucionais o não acolhimento do quanto declarado pelo paciente, verbis:

"Ante la situación fatica denunciada y resultando la negativa una decisión personal y conciente del

paciente, la misma no puede ser contrariada por determinación judicial alguna, so pena de vulnerar

los derechos constitucionales fundamentales del derecho de disponer de su propio cuerpo y la

libertad de creencia." 91

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 23

Sobre a tomada de decisão em conjunto com o paciente acerca do tipo de tratamento a ser

realizado, além de ser manifesta demonstração de respeito à crença e aos valores do paciente, não

fere a ética médica, conforme já se manifestou o TJRS: 92

"A doutrina do consentimento esclarecido é, na verdade, uma doutrina jurídica que apoia muitos dos

nossos ideais sobre direitos individuais. (...) Na tomada de decisão em conjunto quanto a que tipo de

tratamento um paciente receberá, ou se é que receberá algum tratamento, o papel do médico será o

de explicar as várias opções de diagnóstico ou tratamento que existem para aquele caso e os riscos

e benefícios de cada uma delas. (...) Portanto, quando o processo de decisão é assim partilhado, o

profissional de saúde age eticamente e demonstra respeito às crenças religiosas e demais valores

de seu paciente" (destacamos).

O que se verifica, portanto, a partir dos julgados ora colacionados, é que a jurisprudência tem se

pautado e aplicado a teoria do consentimento informado, reconhecendo o direito à recusa de

transfusão de sangue, tratamento não desejado pelos pacientes Testemunha de Jeová, como

manifestação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade de

crença.

Isso para preservar as convicções religiosas desses pacientes, evitando que sejam esgarçadas pela

obrigatoriedade de submissão a tratamento considerado ultrajante para a religião, garantindo o

direito à saúde e, ao mesmo tempo, o direito à liberdade de crença desses pacientes.

5. Consentimento informado. Formas de manifestação da vontade

O consentimento informado se consubstancia em ato jurídico stricto sensu. 93 Trata-se de verdadeiro

exercício de direito da personalidade, manifestando seu desejo de autodeterminar-se, traduzindo-se,

assim, em manifestação de vontade [ Willenserklärung], e produzindo os efeitos jurídicos decorrentes

da lei [efeitos ex lege].

Não se traduz, porém, em negócio jurídico94 porquanto nele [consentimento informado] não há a

alteridade concreta presente e caracterizadora dos negócios jurídicos [unilaterais ou bilaterais]; há,

no consentimento informado, tão somente uma alteridade abstrata [ erga omnes], dirigida contra

todos da sociedade e não apenas com relação a um outro ente específico [como sói acontecer em

negócios jurídicos unilaterais; renúncia ou denúncia, v.g.]. 95

E, em se tratando de ato jurídico stricto sensu, vige, para ele, a regra da liberdade da forma; é dizer,

em não havendo forma prescrita em lei para a prática de um determinado ato, essa prática pode

dar-se de forma livre, não se confundindo a exigência de prova do ato [ato probatório ( Bewiesform)]

com a solenidade do ato [ato solene ( Solemnitätsakt)]. 96

O ato jurídico é o modo (forma) por que a vontade se revela, sendo certo que o ato solene [

Solemnitätsakt] exige, para seja válido, a observância da forma prescrita em lei [art. 104, III e 108 do

CC/2002]. 97 - 98

Contudo, em não havendo prescrição legal acerca da forma pela qual um determinado ato jurídico

deva ser praticado, este gozará de liberdade de forma para poder ser praticado, a teor do que

preceitua o art. 107 do CC/2002: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma

especial, senão quando a lei expressamente a exigir". Ou seja, a regra é a liberdade de forma,

somente não podendo ser livremente praticado quando a lei expressamente consignar-lhe forma ou

quando, em negócio jurídico, as partes estipularem forma essencial [art. 109 do CC/2002].

Nesse contexto, para o consentimento informado, a lei não prescreve forma específica, de tal sorte

que vigora a regra do art. 107 do CC/2002 da liberdade das formas. 99 É evidente que o médico pode

acautelar-se quanto à prova do ato em si [ Bewiesform], solicitando a assinatura de termo ou

declaração, ou atestando o ato na presença de testemunhas (formalidade ad probationem) [nesse

sentido, cf. Carta dos Direitos e Deveres dos Usuários em Saúde [CDDUS] (Portaria MS 1.820/2009),

art. 4.º IX: "a informação a respeito de diferentes possibilidades terapêuticas de acordo com sua

condição clínica, baseado nas evidências científicas e a relação custo-benefício das alternativas de

tratamento, com direito à recusa, atestado na presença de testemunha".

Desse modo, em sendo livre a forma pela qual se pode manifestar o consentimento informado, no

caso sub examine, a recusa dos Testemunhas de Jeová em submeter-se à transfusão de sangue

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 24

pode ser externada tanto de forma verbal quanto por escrito, 100 sendo a prova do ato questão

distinta da validade do ato em si.

Tratando-se, pois, de ato jurídico lícito, para o qual não há forma prescrita em lei, exige-se, pois, tão

somente que o agente tenha capacidade para consentir.

Entretanto, a capacidadepara consentir não se confunde com capacidade negocial, 101 exigindo-se

para poder consentir que o agente tenha condição de tomar uma decisão racional, compreendendo

riscos e sacrifícios. 102

Nesse sentido, não só ao absolutamente capaz é dado consentir, como também o relativamente

capaz [art. 4.º, I, do CC/2002]. 103 - 104 Assim, a capacidade negocial funciona como parâmetro, mas

não representa limite vinculativo para o consentimento. 105

Desse modo, o consentimento informado do menor esclarecido, especialmente quando assistido por

seus representantes, deve ser levado em consideração e respeitado pelos profissionais de saúde,

não se lhe impondo, à força, um tratamento contrário à sua manifestação de vontade.

E, sendo assim, ainda em consonância com a liberdade de forma vigente para o consentimento

informado, conquanto nosso ordenamento jurídico não o regulamente de modo específico, ao

contrário do que o fazem outros ordenamentos jurídicos, 106 nada obsta a que um praticante da

religião Testemunha de Jeová validamente antecipe sua manifestação de vontade, documentando-a

expressamente.

Nesses termos, o Testemunha de Jeová pode precaver-se contra uma situação em que possa vir a

encontrar-se impossibilitado de manifestar sua vontade, externando, prévia e documentalmente, 107 -

108 seus desejos, elaborando os denominados testamentos em vida [ living will] ou nomeando

procurador de cuidados de saúde [ durable power of attorney for health care], 109 constituindo ambos

expressão da proteção da liberdade e da autonomia privada. 110

Como pontua Ronald Dworkin:

"Cada vez mais, nos damos conta da importância de tomar uma decisão com antecedência:

queremos ou não ser tratados desse modo? Hoje, todos os estados norte-americanos reconhecem

alguma forma de diretriz antecipada: ou os 'testamentos de vida' (documentos nos quais se estipula

que certos procedimentos médicos não devem ser utilizados para manter o signatário vivo em

circunstâncias específicas), ou as 'procurações para tomada de decisões médicas' (documentos que

indicam uma outra pessoa para tomar decisões de vida e de morte em nome signatário quando este

já não tiver condições de tomá-las)." 111 - 112

Assim, os denominados testamentos em vida [ living will] se caracterizariam como documentos nos

quais o declarante simplesmente declara, sem constituir ou nomear procurador, preventivamente,

quais atuações médicas lhe são indesejadas, caso ele não esteja, no momento da intervenção

médica, em condições de manifestar sua vontade. 113

Já o procurador de cuidados de saúde [ durable power of attorney for health care], além de consignar

especificamente as instruções preventivas sobre as intercorrências médicas que deseja refutar,

evitando procuração em branco [posto que inviável, para essa situação, a modalidade de procuração

in rem suam (no interesse do próprio procurador), somente sendo possível procuração in rem propria

(no interesse do representado)], 114 o declarante também nomeia e constitui procurador [ou

procuradores] para transmitir ao médico a sua vontade previamente externada, caso o declarante

esteja, nesse momento, incapacitado de fazê-lo. 115

Em ambos os casos, é preciso que o declarante esteja, no momento em que celebra o testamento ou

nomeia o procurador, em plenas condições de manifestar sua vontade, bem como que o faça de

maneira clara, evitando-se ambiguidades que possam dificultar a compreensão de seu desejo.

A possibilidade de nomear procurador ou representante está contemplada em nosso ordenamento

jurídico, por meio do artigo 5.º, VII, da Portaria MS 1.820/2009: "a indicação de sua livre escolha, a

quem confiará a tomada de decisões para a eventualidade de tornar-se incapaz de exercer sua

autonomia".

Evidentemente que o uso do testamento ou da procuração somente é cabível nas situações em que

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

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o próprio declarante esteja impossibilitado de manifestar-se sua vontade [seu consentimento

informado]; caso ele esteja em plena condição de realizar tal manifestação, ainda que haja

documento escrito, o médico deve consultá-lo e obter seu consentimento ou dissentimento informado

acerca do tratamento médico proposto.

Demais disso, tanto um quanto outro, testamento ou procuração, podem ser feitos de forma livre,

porquanto nosso ordenamento não disciplina forma específica para sua realização, sendo exigível

tão somente que se consubstancie em forma hábil a transmitir com segurança o desejo do

declarante. 116

São, ainda, os testamentos ou as procurações, revogáveis a qualquer momento, igualmente sem

exigência de forma; é dizer, o consentimento ou dissentimento informado antecipadamente

manifestado é livremente revogável. 117

Contudo, sobrevindo situação fática em que o paciente esteja incapacitado de manifestar seu

consentimento ou dissentimento informado, existindo, entretanto, testamento em vida [ living will] ou

nomeação procurador de cuidados de saúde [ durable power of attorney for health care], esse

documento [testamento ou procuração] acaba tendo duplo efeito jurídico: (a) vinculante; e (b)

eximidor.

Em primeiro lugar, o documento [testamento ou procuração] tem eficácia vinculativa; é dizer, é

juridicamente vinculante para os profissionais da saúde. 118 Desse modo, os profissionais da saúde

são obrigados a respeitá-lo, sob pena de responderem civilmente por seu descumprimento.

Noutro prisma, esse documento [testamento ou procuração] também tem eficácia eximidora de

responsabilidade do médico. Nesse contexto, o paciente que exerce sua liberdade individual e sua

autonomia privada, recusando a submeter-se a determinados tipos de tratamento, assume as

consequências decorrentes do seu ato. Nesse sentido também é a determinação do artigo 6.º, V, da

Portaria MS 1.820/2009, que insere dentro dos deveres dos usuários o dever de "assumir a

responsabilidade pela recusa a procedimentos, exames ou tratamentos recomendados e pelo

descumprimento das orientações do profissional ou da equipe de saúde".

Em igual sentir, pontua André Gonçalo Dias Pereira, em passagem já citada acima que vale repetir:

"Num caso concreto, que mereceu apreciação do Contencioso da Ordem dos Médicos, concluiu-se

de igual modo, que: 'age de forma deontologicamente correcta o médico que se abstém de efectuar

uma transfusão sanguínea em cumprimento de uma vontade livre, consciente e expressa, por

escrito, do doente, após ter sido devidamente esclarecido das consequências da recusa do

tratamento. Os médicos têm a obrigação deontológica de respeitar as opções religiosas dos doentes.

O médico que procede a uma transfusão de sangue contra a vontade do paciente não está no

exercício de nenhum direito. O seu comportamento é, inclusive, punível nos termos da lei penal'"

(destacamos). 119 - 120

Esse precedente demonstra claramente a eficácia dúplice do consentimento informado [manifestado

previamente ou no ato]: o de vincular o médico e o de eximi-lo da responsabilidade pela recusa.

A eficácia eximidora da recusa à submissão a determinados tratamentos [consentimento ou

dissentimento informado] estende-se inclusive caso sobrevenha a morte do paciente.

Isso não significa, contudo, que o paciente que recuse determinado tratamento deva ser abandonado

à própria sorte. Respeitar a vontade do paciente [respeitar sua liberdade e sua autonomia privada]

não se confunde com abandoná-lo.

Deve ser esclarecido ao paciente todas as consequências de seu ato e, caso ele manifeste seu

desejo de recusar submeter-se àquele tratamento indicado e tido como melhor opção pelos

profissionais de saúde, deve-lhe ser, então, informado quais os tratamentos alternativos disponíveis

121 [no caso dos Testemunhas de Jeová, tratamentos alternativos que não envolvam a utilização de

transfusão sanguinea], inclusive sendo-lhe informado quais os nosocômios que melhor atendam as

suas exigências. 122

Como pontua André Gonçalo, o médico deverá respeitar as decisões do paciente, mas lhe não é

dado abandoná-lo. 123

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

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Desse modo, a conduta de certos estabelecimentos hospitalares, recusando-se a encaminhar o

paciente ao atendimento médico tão somente porque não assinou o termo de internação hospitalar

ou o alterou parcialmente, ou seja, recusando-lhe atendimento médico-hospitalar simplesmente

porque ele recusou determinado tratamento é abusiva e passível de responsabilização cível ou até

mesmo criminal.

Essa conduta abusiva do estabelecimento hospitalar, em verdade, consubstancia-se em ato

discriminatório, recusando-lhe atendimento simplesmente por tratar-se de objeção de consciência

fundada em preceito religioso. O tratamento alternativo que, muitas vezes, é recusado aos

Testemunhas de Jeová caracterizam discriminação contra os adeptos dessa religião, violando os

preceitos constitucionais que asseguram a liberdade religiosa.

O estabelecimento hospitalar tem o dever de informar quais os tratamentos alternativos disponíveis e

quais os hospitais que melhor atendam as suas exigências, tratando-o segundo seu consentimento

informado, ou seja, respeitando-o, mas não o abandonando.

6. Aspectos processuais da questão. Inconstitucionalidade das liminares satisfativas que

obrigam determinada pessoa a sujeitar-se à transfusão de sangue

Nesse item, serão abordados os principais aspectos processuais referentes às decisões liminares,

que obrigam os praticantes da Religião Testemunha de Jeová a se submeterem a tratamentos

médicos que envolvem transfusão de sangue.

Em regra, as decisões judiciais, que obrigam os praticantes da religião Testemunha de Jeová a

realizarem transfusão de sangue são oriundas de decisões liminares. Entretanto, essas liminares são

inconstitucionais pelos diversos motivos acima já expostos e também pelas razões que a seguir

passaremos a expor.

Em primeiro lugar, cumpre salientar a impossibilidade de se coagir um cidadão a determinado

tratamento médico (transfusão de sangue) mediante uma medida cautelar.

O processo cautelar não busca realizar uma medida satisfativa, sua função principal é assegurar o

resultado final de um processo principal. Consoante já manifestamos, a satisfatividade é incompatível

com a cautelaridade. 124 No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior entende que, "não é lícito ao

juiz, no âmbito da tutela cautelar, deferir medidas satisfativas, sob condição de posterior reposição,

caso ocorra sucumbência na ação principal". 125

Se no bojo de uma ação cautelar, é deferida liminar obrigando alguém a se submeter a tratamento

que envolva transfusão de sangue, essa decisão é claramente satisfativa; afinal, ela não busca

resguardar nenhum processo principal e sua concessão faz com que todo o processo (cautelar)

perca seu objeto, uma vez que, não haveria nenhum interesse no prosseguimento dele se a

transfusão de sangue já tivesse ocorrido.

Providências liminares de conteúdo irreversível não devem ser concedidas em sede cautelar, tendo

em vista, que a cautelaridade deve ser usada para assegurar o resultado útil de um processo

principal. Athos Gusmão Carneiro entende que provimentos liminares que precisam ser efetivadas

incontinenti devem ser regulamentados legislativamente, nas palavras do autor: "alguns destes casos

lembram a conveniência, lege ferenda, de instituição de ação autônoma adequada aos casos de

urgência urgentíssima, sumária no rito e sumária na cognição, mas com eficácia satisfativa plena

(por certo, através de sentença não causadora de coisa julgada material). Na prática, estes casos já

existem no dia a dia forense sob o rótulo de cautelares inominadas; deferidas a medida satisfativa".

126

Independentemente, da técnica processual adotada para obrigar os praticantes da religião

Testemunha de Jeová a se submeterem, compulsoriamente, à transfusão de sangue, o que,

realmente, merece destaque é demonstrar a ilegalidade dessas decisões em razão da carência de

fundamentação jurídica (art. 93, IX, da CF/1988).

Obrigar alguém a se submeter a qualquer tratamento médico que atente contra sua

dignidade/intimidade/religiosidade, ainda que com ela se queira salvar-lhe a vida, carece de

fundamento legal. Ou seja, antes de se averiguar se essas decisões são ilegais porque violam os

princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, é mister demonstrar que elas não

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 27

possuem fundamento constitucional/legal, por consequência, são juridicamente impossíveis.

Como exposto ao longo deste parecer, essas decisões violam o direito fundamental de liberdade

(mormente a religiosa) dos cidadãos, sem dizer que os obriga a realizar uma conduta que não é

obrigatória nem por lei nem pela Constituição. Ao contrário, quando o particular é informado das

consequencias de determinado tratamento e, ainda assim, por motivos de foro íntimo, recusa-se a

realizá-lo, não pode ser compelido a fazê-lo, porque está exercendo seu direito fundamental de

liberdade.

O direito fundamental de liberdade, em sua essência é inviolável, de modo que toda ingerência

estatal que implique, em certa medida, restrição a esses direito deve possuir base legal e ser

proporcional. 127

Obrigar alguém a realizar determinado tratamento médico quando este é atentatório à sua dignidade

e liberdade não possui respaldo nem na Constituição Federal nem na legislação, assim, decisão

nesse sentido será inconstitucional por violação expressa ao princípio da legalidade (art. 5.º, II, da

CF/1988).

A outra possibilidade, doutrinariamente admissível de restrição aos direitos fundamentais, consiste

na aplicação da ponderação (colisão). Essa questão foi abordada no item "2" do parecer, que agora

se retoma tão somente para evidenciar sua inaplicabilidade na fundamentação de decisões que

obrigam os praticantes da religião Testemunha de Jeová a fazer transfusão sanguínea.

No item anterior, ressaltamos a inaplicabilidade no caso sub examine da ponderação de interesses

desenvolvida por Robert Alexy (colisão em sentido estrito/amplo). Embora já suficientemente exposta

a questão, não é excesso corroborar essa nossa crítica com o escólio de Canotilho, o que agora

fazemos neste capítulo.

De acordo com Canotilho, "considera-se existir uma autêntica colisão de direitos fundamentais

quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do

direito fundamental por parte de outro titular". 128 Por sua vez, ocorre a colisão de direitos em sentido

impróprio "quando o exercício de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente

protegidos". 129

No caso sub examine, o Judiciário quando obriga o praticante da religião Testemunha de Jeová a

fazer a transfusão de sangue, tem entendido que os direitos fundamentais colidentes são: a

liberdade religiosa e o direito à vida, dando prevalência ao segundo em detrimento do primeiro.

Ocorre que, também diante da doutrina de Canotilho, chega-se à mesma conclusão acima já

anunciada, qual seja a de que essa suposta colisão é um falso problema. De fato, de acordo com

Canotilho, a colisão de direitos fundamentais em sentido autêntico somente ocorre quando a

realização de um direito fundamental, no caso a liberdade religiosa, causar dano ou repercussão

negativa no direito fundamental de outrem.

E tal como já manifestamos, quando um praticante da religião Testemunha de Jeová manifesta sua

recusa a se submeter a tratamentos sanguíneos que envolvam transfusão de sangue está exercendo

seu direito público subjetivo de liberdade de religião, porquanto está se negando a realizar uma

prática atentatória a sua liberdade religiosa e a sua dignidade, não havendo nessa conduta qualquer

interferência a direito fundamental de outrem.

Também não ocorre a colisão em sentido impróprio, posto que o indivíduo pertencente a religião

Testemunha de Jeová, quando recusa tratamento que envolva a transfusão sanguínea, em nenhum

momento recusa submeter-se a tratamentos alternativos, ou seja, o testemunha de Jeová não deseja

a morte bem como não acreditar na cura pela fé.

O testemunha de Jeová recusa tão somente a transfusão de sangue, aceita, por conseguinte,

tratamentos alternativos. Em nenhum momento a recusa por parte do testemunha de Jeová deve ser

equiparada ao suicídio, afinal ele deseja a cura e aceita se submeter a tratamentos alternativos. Não

há, portanto, nem colisão de direitos fundamentais em sentido próprio ou impróprio, na nomenclatura

de Canotilho.

Assim, fica evidente a inconstitucionalidade das liminares que obrigam os praticantes da Religião

Testemunha de Jeová a se submeterem a tratamentos médicos que envolvam transfusão sanguínea.

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Essas decisões não têm respaldo legal, primeiro porque violam o princípio da legalidade (art. 5.º, II,

da CF/1988), ou seja, não pode o Judiciário obrigar o cidadão a praticar determinada conduta

quando nem a lei obriga a isso. A inconstitucionalidade também se caracteriza porque essas

liminares afetam/limitam o direito fundamental de liberdade (art. 5.º, VI, da CF/1988), em hipótese

que não se caracteriza a incidência da ponderação de interesses. Na realidade, essas decisões

privam a liberdade de consciência do particular por motivos religiosos (art. 5.º, VIII, da CF/1988), em

flagrante desrespeito ao texto constitucional.

Compelir alguém a fazer determinado tratamento médico contra sua vontade expressa, constitui

ilegalidade flagrante, tanto é que o art. 10 da Lei 9.434/1997estabelece: "o transplante ou enxerto só

se fará com o consentimento expresso do receptor, (...), após aconselhamento sobre a

excepcionalidade e os riscos do procedimento.

Por consequência, qual seria o sentido de se submeter ao consentimento expresso do paciente a

transfusão de órgãos e dispensar o mesmo consentimento no caso da transfusão de sangue?

Obviamente que isso seria teratológico, em ambos os casos incide o direito de liberdade (religioso e

de consciência), não faz sentido algum solicitar-se o consentimento expresso do paciente para

realizar o transplante e não para a transfusão de sangue.

A prática, acima descrita, é vedada constitucionalmente (art. 5.º, VIII, da CF/1988), porque não se

pode privar alguém de seu direito fundamental de liberdade por motivo de crença religiosa, e é

justamente isso que ocorre, quando decisões judiciais obrigam alguém a se submeter a tratamento

que envolva transfusão de sangue mesmo quando existe recusa expressa do cidadão em fazer o

mencionado tratamento. Do contrário, ter-se-ia que admitir a absurda situação de o Judiciário poder

obrigar o cidadão a realizar tratamento de câncer quando este se recusar, ou a se submeter a

transplante de órgão contra sua vontade etc. Todas essas decisões seriam flagrantemente

inconstitucionais porque violariam de imediato o princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF/1988) e o

direito fundamental de liberdade e de autodeterminação (art. 5.º, VI, da CF/1988).

Portanto, essas liminares dadas em caráter satisfativo são inconstitucionais, haja vista que não

existe substrato constitucional que as fundamente. Obviamente que se forem concedidas inaudita

altera pars terão reforço de inconstitucionalidade por violação do contraditório e da ampla defesa

que, nesses casos, jamais poderá ser exercido de modo diferido, dada a irreversibilidade da medida.

Acresce que o art. 798 do CPC não serve de fundamento para concessão dessas liminares atípicas;

porquanto sendo essas decisões inconstitucionais, resta evidente a vedação da invocação do poder

geral de cautela para concessão de liminares contra legem.

Cumpre ainda mencionar que essas decisões, além de não possuírem nenhum fundamento

legal/constitucional, são aptas a infligir dano irreparável e irreversível ao praticante da religião

Testemunha de Jeová. Tal aspecto impede, por consequência, sua concessão, inclusive por meio de

tutela antecipada. E não se trata aqui de tão somente ressaltar a irreversibilidade da medida, até

porque, a doutrina 130 admite a flexibilização desse requisito, mas, sim, porque o pedido (pretensão)

que se quer antecipar é juridicamente impossível, não possui respaldo constitucional/legal.

O integrante da religião Testemunha de Jeová não deseja a morte, ele não busca o suicídio. Ao

contrário, ele apenas não quer se submeter a tratamento atentatório à sua convicção religiosa. Se

por um lado, essa recusa é legítima, por outro, o Estado tem o ônus constitucional de assegurar o

tratamento alternativo ao particular, porque conforme estabelece o art. 196 da CF/1988: "a saúde é

direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à

redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e

serviços para sua promoção, proteção e recuperação" .

Paradigmático, nesse sentido, o acórdão da 5.ª Câm. Civ. do TJMT, assim ementado:

" Testemunha de Jeová. Procedimento cirúrgico com possibilidade de transfusão de sangue.

Existência de técnica alternativa. Tratamento fora do domicílio. Recusa da Administração Pública.

Direito à saúde. Dever do Estado. Respeito à liberdade religiosa. Princípio da isonomia. Obrigação

de fazer. Liminar concedida. Recurso provido. Havendo alternativa ao procedimento cirúrgico

tradicional, não pode o Estado recusar o tratamento fora do domicílio (TFD) quando ele se apresenta

como a única via que vai ao encontro da crença religiosa do paciente. A liberdade de crença,

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

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consagrada no texto constitucional não se resume à liberdade de culto, à manifestação exterior da fé

do homem, mas também de orientar-se e seguir os preceitos dela. Não cabe à administração pública

avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. A inclinação de religiosidade é direito de cada

um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminação. Se por motivos a transfusão de

sangue apresenta-se como obstáculo instransponível à submissão do recorrente à cirurgia

tradicional, deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de

técnica, que dispense-na, quando na unidade territorial não haja profissional credenciado a fazê-la. O

princípio da isonomia não se opõe a uma diversa proteção das desigualdades naturais de cada um.

Se o Sistema Único de Saúde do Estado de Mato Grosso não dispõe de profissional com domínio da

técnica que afaste o risco da transfusão de sangue em cirurgia cardíaca, deve propiciar meios para

que o procedimento se verifique fora do domicílio (TFD), preservando, tanto quanto possível, a

crença religiosa do paciente" (TJMT, Ag 22395/06, 5.ª Câm. Civ., j, 31.05.2006, rel. Des. Sebastião

de Arruda Almeida).

Nota-se a excelência desse acórdão que privilegia o texto constitucional, garantindo a liberdade

religiosa, direito fundamental do paciente, bem como prestigiando o direito à saúde.

6.1 A utilização do habeas corpus preventivo como medida judicial adequada para o paciente

que se recusa a efetuar transfusão de sangue se precaver contra futura ingerência médica

Por fim, resta esclarecer qual seria o instrumento adequado para o cidadão praticante da religião

Testemunha de Jeová proteger-se contra decisões - judiciais ou administrativas - que o obrigam a

realizar transfusão sanguínea.

Nesse particular, cumpre observar que no procedimento forçado de transfusão de sangue, não raro

tolhe-se a liberdade de locomoção do indivíduo, impedindo-o de deixar o hospital no qual está

internado, muitas vezes sedando-o ou, até mesmo, amarrando-o com abominável emprego de força.

Diante dessas atrocidades, que lamentavelmente ocorrem amiúde em nosso país, o writ adequado

para o adepto da religião dos Testemunhas de Jeová se proteger dessas liminares, que o

forçadamente podem submetê-lo à transfusão de sangue, é o habeas corpus, nos termos do art. 5.º,

LXVIII, da CF/1988: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado

de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" .

Assim, o habeas corpus é a ação constitucional a ser manejada pelos praticantes da Testemunha de

Jeová para não se verem submetidos, contra sua vontade, às decisões (principalmente liminares)

que os obrigam a realizar transfusão de sangue. Conforme salientamos, essas decisões são

totalmente ilegais, logo, qualquer coação à liberdade de locomoção que elas acarretem pode e deve

ser combatida com o manejo do habeas corpus.

O habeas corpus apresenta-se, portanto, como a medida processual adequada a proteger o direito

fundamental dos testemunhas de Jeová, podendo-se observar que, desde sua gênese, seu emprego

sempre foi cabível não apenas contra prisões arbitrárias e ilegais, e sim contra todo constrangimento

ilegal, ou opressão que comprima indevidamente a liberdade do cidadão ou do homem. 131

É de salientar a viabilidade do habeas corpus na modalidade preventiva, caso o paciente tenha

razões concretas e objetivas para crer que sua recusa em fazer transfusão de sangue esteja em

situação de vir a ser desrespeitada.

Eduardo Espínola Filho destacava a importância da utilização do habeas corpus preventivo, afinal o

habeas corpus não é apto somente para finalizar a coação ilegal, que está sofrendo o paciente,

vítima, portanto, de uma violência atual; mas, ainda, para impedir que se consume a ameaça de

coação, quando esta se apresenta com as características de ilegalidade, que vicia a violência

potencial temida. 132

Por fim, cabe apenas acrescer que na situação do caso em estudo, o habeas corpus, em especial o

preventivo, poderá ser ajuizado contra o hospital, quando este realizar, ou estiver prestes a realizar,

o constrangimento ilegal e impedir a locomoção do cidadão. 133

Sobre a impetração de habeas corpus contra particular, Eduardo Espínola afirmava: "as hipóteses de

arbitrariedades e violência, em que o particular, ofendendo a liberdade de ir e vir de outrem, chega a

tornar-se passível de repressão criminal. Nenhuma dúvida que a reação deve dirigir-se no sentido de

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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obter a intervenção da autoridade policial, mas nada obsta, para o caso de faltar, falhar ou tornar-se

difícil, o habeas corpus socorra a vítima, a quem se devem facultar todos os meios para furtar-se à

ação criminosa, atentadora da sua liberdade". 134

Examinadas, assim, as questões versadas na presente consulta, passamos a responder os quesitos

formulados, consoante segue.

É o nosso parecer, salvo melhor juízo.

São Paulo, 21 de julho de 2009.

1. Canotilho. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2004, p. 93 e 98; Böckenforde, Ernst-Wolfgang. Demokratie als Verfassungsprinzip . In:

Isensee, Josef; Kirchhof, Paul (eds.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 2.

ed. Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 1995. vol. 1, § 22, p. 887 et seq .; Nery Junior, Nelson; Nery,

Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Constituição Federal comentada. 2. ed. São Paulo: Ed. RT,

2009, comentário 5 ao art. 1.º, p. 144-145.

2. Häberle, Peter. El Estado constitucional. Buenos Aires: Ástrea de Alfredo y Ricardo Depalma,

2007, § 2.º, p. 83; Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Op. cit.,

comentário 9 ao art. 1.º, p. 145-146.

3. Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. In: Carbonell, Miguel (org.).

Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 13 e 18.

4. Garcia Herrera, Miguel Ángel. Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional.

In: Ibáñez, Perfecto Andrés (org.). Corrupción yEstado de Derecho: el papel de la jurisdición. Madrid:

Trotta, 1996, p. 71.

5. Häberle, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: Sarlet, Ingo

Wolfgang (org.). Dimensões da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 133; Häberle,

Peter. Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft. In: Isensee, Josef; Kirchhof,

Paul (eds.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland n. 65. 3. ed. Heidelberg:

C.F. Müller Verlag, 2004. vol. 2, § 22, p. 351-352.

6. Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., § 63, p. 291.

7. Häberle, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal cit., p. 137; ______.

Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft cit., p. 355.

8. Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., § 65, p. 304.

9. Ariza, Santiago Sastre. Hacia una teoría exigente de los derechos sociales. Revista de Estúdios

Políticos 112, abr.-jun. 2001, p. 257.

10. Idem, p. 267.

11. Alexy, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Bogotá: Universidad Externado de

Colombia, 2001, p. 130-131. Sobre conceito de direito fundamental, v. ______. Teoría de los

derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, cap. 4, III, p.

241 et seq.

12. Benda, Ernst. El Estado social de derecho. In: Hesse, Konrad et al (org.). Manualde derecho

constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 501-502.

13. Idem, p. 505-506.

14. Canotilho, José Joaquim Gomes; Moreira Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Ed.

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 31

Coimbra, 1991, p. 139.

15. Idem, p. 140.

16. Sobre a proibição de proteção insuficiente ( Untermassverbot): Schlink, Bernhard. Der Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit. In: Badura, Peter; Dreier, Horst (eds.). Festschrift 50 Jahre

Bundesverfassungsgericht. n. V. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. vol. 2, p. 462-464; Stern, Klaus;

Sachs, Michael. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. ( Allgemeine Lehren der

Grundrechte). München: C.H.Beck, 1994. vol 3, t. II, § 84, III, 10, p. 813 et seq.; Isensee, Josef. Das

Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht. In: ______; Kirchhof, Paul (eds.).

Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. ( Allgemeine Grundrechtslehren). 2.

ed. Heidelberg: C.F.Müller, 2000. vol. 5, § 111, n. 90, 160 e 165 et seq., p. 190-191, 229-230 e

232-238; Götz, Volkmar. Einzelne Bereiche der Staatstätigkeit: innere Sicherheit (Gewaltmonopol).

In: Isensee, Josef; Kirchhof, Paul (eds.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik

Deutschland. ( Das Handeln des Staates). 2. ed. Heidelberg: C.F.Müller, 1996. vol. 3, § 79, n. 30 e

31, p. 1025-1027; Lerche, Peter. Übermaß und Verfassungsrecht: Bemerkungen zur Wiederauflage.

In: Ausgewälte Abhandlungen. Berlin: Duncker & Humblot, 2004, p. 244-268; Mendes, Gilmar

Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.

4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, n. 3.3.4, p. 367.

17. Hume, David. Investigação acerca do entendimento humano. São Paulo: Nova Cultural (Coleção

Os Pensadores), 1999, p. 100.

18. Kant, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Brasil, 1959, p. 15-16.

19. Stuart Mill, John. Sobre a liberdade. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 56.

20. Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 377.

21. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. 3. ed. Rio de

Janeiro: Borsoi, 1960, t. IV, p. 448.

22. Sampaio Dória, Antônio de. Direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1958. vol. 1, t.

II, p. 729.

23. Canotilho, José Joaquim Gomes. A liberdade religiosa entre o juspositivismo constitucional e a

judiciarização dos conflitos religiosos. In: Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais:

homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier.

Coimbra: Ed. Coimbra, 2007. vol. 2, p. 780-781.

24. Idem, p. 781.

25. Idem, p. 781-782.

26. Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., § 2.º, p. 83.

27. Canotilho, José Joaquim Gomes. A liberdade religiosa entre o juspositivismo constitucional e a

judiciarização dos conflitos religiosos cit., p. 782.

28. Fernandez Segado, Francisco. El sistema constitucional Español. Madrid: Dykinson, 1992, p.

297.

29. Brito, Miguel Nogueira de. Liberdade religiosa, liberdade da igreja e relações entre o Estado e a

igreja. In: Estudos em homenagem ao Conselheiro Nunes de Almeida. Coimbra: Ed. Coimbra, 2007,

p. 225.

30. Barbalho, João. Constituição Federal brazileira. Commentarios. Rio de Janeiro: Typographia da

Companhia Litho-Typhographia em Sapopemba, 1902, p. 305.

31. Brito, Miguel Nogueira de. Op. cit., p. 195.

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 32

32. Fernandez Segado, Francisco. Op. cit., p. 298.

33. Habermas, Jürgen. Entre naturalismo e religião. Estudos filosóficos. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 2007, p. 299.

34. Idem, p. 142. No mesmo sentido cf. Brito, Miguel Nogueira de. Op. cit., p. 223.

35. Alexy, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 110.

36. Idem, p. 57.

37. Ressaltando a hipótese de interferência da liberdade do particular quando sua conduta acarreta

danos a terceiros v. Riestra, Sergio Gallego. El derecho del paciente a la autonomia personal y las

instrucciones previas: una nueva realidad legal. Navarra: Aranzadi, 2009, p. 14-15.

38. Fleiner, Thomas, Misic, Alexandre; Töpperwien, Nicole. Swiss constitutional law. Berne: Kluwer

Law, 2005, p. 179-182.

39. Realizando essa crítica v. García, Maria Cebriá. Objeciones de conciencia a intervenciones

médicas. Doctrina y jurisprudência. Navarra: Aranzadi, 2005, p. 72.

40. Neves, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.

256.

41. Idem, ibidem.

42. STF, ADIn 1351/DF, Pleno, j. 07.12.2006, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30.03.2007.

43. Idem.

44. Habermas, Jürgen. Entre naturalismo e religião. Estudos filosóficos cit., p. 295.

45. Neves, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã... cit., p. 230. V. Habermas, Jürgen. Direito e democracia:

entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. 1, p. 109 et seq .

46. Supreme Court of Mississippi, 478 So 2d 1033 In Re Brown, (Miss. 1985).

47. STF, ADIn 1351-3, Pleno, j. 07.12.2006, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30.03.2007.

48. Idem.

49. Riestra, Sergio Gallego. Op. cit., p. 93.

50. Idem, p. 52.

51. Dworkin, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins

Fontes, 2003, p. 317.

52. Idem, p. 343.

53. Idem, p. 316.

54. Highton, Elena I; Wierzba, Sandra M. La relación médico-paciente: el consentimento informado.

2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, § 1.º, p. 1.

55. Roucounas, Emmanuel. Le droit au consentement et ses restrictions dans la convention sur les

doits de l'homme et la biomedicine. In: Mélanges en L' Honneur de Nicolas Valticos. Droit et Justice.

Paris: A. Pedone, 1999, p. 556. Nas palavras do autor: "Le consentement libre et éclairé en tant que

terme d'art (et encore plus en tant que concept juridique) n'est pas exempt d'ambigüités. Il englobe

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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bien entendu l'obligation du médecin de donner avant toute intervention et dans um langage

comprehensible au patient une information 'adéquate' sur la situation de sa santé, ainsi que sur les

methods possibles et disponibles de traitement de la maladie. Il doit lui indiquer le résultat expecté,

les risques de l'intervention envisagée, le coût de l'intervention et lês alternatives qui peuvent exister.

Le médecin devra aussi donner ao patient la possibilite de réflechir pour former son opinion et ne pas

exercer de pression sur sa décision".

56. Retirado de Santosuosso, Amedeo. Il Consenso informato: questioni di principio e regole

specifiche. Milano: Raffaello Cortina, 1996, p. 29. Trad. livre: "A informação não deve ser somente

uma transmissão de dados e notícias, mas deve indicar ao paciente as alternativas, terapêuticas ou

não, que sejam possíveis. De fato, a informação tem a finalidade, não apenas de preencher a

inevitável diferença de conhecimento técnico entre o médico e o paciente, mas sim de colocar o

sujeito (paciente) na condição de exercitar corretamente seus direitos e, desse modo, formar uma

vontade efetiva, de maneira que esteja em condições de escolher. A informação correta é, portanto,

sobretudo clara ao indicar os motivos fundamentais que levam à decisão em uma ou em outra

direção, ou seja, as alternativas que se apresentam: espera-se o médico apresentar as razões pelas

quais aconselha determinado procedimento em detrimento de outros".

57. Sobre o tema, interessante é a seguinte passagem: "il consenso, per essere valido, dove

accompagnarsi a una piena informazione, tale che il paziente sia in grado di decidire con conoscenza

di fatti e in assoluta autonomia". Antignani, Pasquale; Durante, Catia; Feola, Tommaso; Spalletta,

Massimo. Consenso informato: facoltà di curare e pazienti con incerte capacità a consentire. Torino:

Minerva Medica, 2001, p. 7.

58. Rovira, Antonio. Autonomía personal y tratamiento médico: una aproximación constitucional al

consentimiento informado. Pamplona: Aranzadi, 2007, p. 49. O autor complementa: "La autonomía

es la condición humana, el alma que nos diferencia y nos hace humanos".

59. Idem, ibidem.

60. "Art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido à tortura

nem a tratamento desumano ou degradante."

61. Rovira, Antonio. Op. cit., p. 109.

62. Idem, p. 112.

63. Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria

geral de direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2008.

64. Marques, José Frederico. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1961. vol. IV, p. 334.

65. Delmanto Celso; Delmanto, Roberto; Delmanto Jr., Roberto; Delmanto, Fabio Machado de

Almeida. Código Penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 135.

66. "Constrangimento ilegal: "Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou

depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o

que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: (...) § 3.º. Não se compreendem na disposição

deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu

representante legal, se justificada por iminente perigo de vida."

67. Dias Pereira, André Gonçalo. O consentimento informado na relação médico-paciente: estudos

de direito civil. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004, p. 505.

68. Notas taquigráficas da Sessão Ordinária do Conselho Federal de Medicina de 29.08.1980,

material fornecido pela consulente.

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

Página 34

69. Smith, Martin L. Ethical perspectives on Jehovah's Witnesses' refusal of blood. Cleveland Clinic

Journal of Medicine, n. 9, vol. 64. Cleveland, oct. 1997, p. 475.

70. Goodnough, Lawrence T; Shander, Aryeh; Spence, Richard. Bloodless medicine: clinical care

without allogeneic blood transfusion. Transfusion, n. 19. vol. 43. USA: Blackwell Publishing, may

2004, p. 668.

71. Idem, p. 669.

72. Idem, p. 674.

73. Cf. Ballen, KK; Ford, Pa; Waitkus, H; Emmons, RVB; Levy, W; Doyle, P. Stewart, FM;

Quesenberry, PJ; Becker, PS. Successful autologous bone marrow transplant without the use of

blood product support. Worcester: Nature Publishing Group, 2000, passim. Cf. Ramos, Hector C;

Todo, Satoru; Kang, Yoogoo; Felekouras, Evangelos; Doyle, Howard; Starzl, Thomas. Liver

Transplantation without the use of blood products. Archives of surgery, n. 11, vol. 129. Chicago:

American Medical Association JAMA & Archives Journals, may 1994, passim.

74. Sarteschi, L. M; Pietrabissa, A; Boggi, U; Biancofiore, G; Sagripanti, A; Mosca, F. Minimal blood

utilization in surgery. Internal medicine: clinical and laboratory, n. 8. Pisa: Pacini, 2001, p. 23.

75. Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,

2007, p. 356.

76. TJMG, Ag 1.0701.07.191519-6/001, 1.ª Câm. Civ., j. 14.08.2007, rel. Des. Alberto Vilas Boas.

77. Foro Regional de Campo Grande/RJ, 2.ª Vara Cível, j. 13.07.2009, juiz André Luiz Nicolitt, pedido

de expedição de alvará judicial.

78. STF, ADIn 3510, Pleno, j. 17.04.2008, rel. Min. Carlos Britto, DJ 23.04.2007.

79. TJRJ, Ag 13229/2004, 18.ª Câm. Civ., j. 05.10.2004, voto de lavra do rel. Des. Marco Antonio

Ibrahim.

80. Uberlândia/MG, 4.ª Vara Cível, j. 06.02.2009, juiz Walner Barbosa Milward de Azevedo, pedido

de expedição de alvará judicial.

81. Santos/SP, 3.ª Vara Cível, j. 20.02.2009, juiz José Wilson Gonçalves, pedido de expedição de

alvará judicial.

82. Corte Suprema de Buenos Aires, Ap B 605 XXII, j. 06.04.1993, rel. Ricardo Levene.

83. Suprema Corte do Mississippi, Caso Mattie Brown, Ap 1954, j. 30.10.1985.

84. Tribunal Superior de Menores, Panamá, j. 14.07.1998, rel. Mag. Esmeralda Arosemena de

Troitiño.

85. Tribunal Constitucional Espanhol, Ap 3468/97, Pleno, j. 07.08.2002.

86. TJMT, Ag 22395/2006, 5.ª Câm. Civ., j. 31.05.2006, rel. Des. Sebastião de Arruda Almeida.

87. Ribeirão Preto/SP, 1.ª Vara Civel, j. 07.12.2008, Paulo Cesar Gentile, pedido de expedição de

alvará judicial, juiz.

88. Suprema Corte de Illinois, Margaret I. Aste x Bernice Brooks, Ap 38914, j. 18.03.1965.

89. TJMG, Ag 1.0701.07.191519-6/001, 1.ª Câm. Civ., j. 14.08.2007, rel. Des. Alberto Vilas Boas.

90. Corte de Apelação de Ontário, Canadá, Malette vs. Shulman et al, j. 30.03.1990.

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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91. Corte de Apelação de Mineria, Argentina, Ap 13180/05, j. 22.09.2005.

92. TJRS, Ap 70020868162, 5.ª Câm. Civ., j. 22.08.2007, rel. Des. Umberto Sudbrack.

93. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., 2004, 2.3, p. 126; Vaz Rodrigues, João. O consentimento

informado para o acto médico no ordenamento jurídico português (elementos para o estudo da

manifestação de vontade do paciente). Coimbra: Ed. Coimbra, 2004, 5.2, p. 423.

94. Embora a relação médico-paciente envolva duplo consentimento; um de ordem negocial

[conclusão do contrato médico]; e outro consentimento relativo à aceitação ou à recusa a um

determinado tratamento [consentimento informado ou dissentimento]. Nesse sentido, cf. Dias

Pereira, André Gonçalo. Op. cit., 3, p. 138: "Efectivamente, o consentimento prestado pelo paciente

no domínio médico é duplo. Num primeiro momento, há o consentimento- aceitação que permite a

conclusão de um contrato médico, pois todo o contrato supõe um consentimento válido das partes.

Em segundo lugar, há o consentimento para o tratamento praticado, que representa o corolário do

direito do paciente a fazer respeitar a sua integridade física e a dispor de seu corpo".

95. Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código civil comentado. 6.ª

ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, comentário preliminar 6/7 ao art 104, p. 300 e comentário 2/3 ao art.

185, p 358.

96. Idem, p. 310 e 312; Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., p. 185.

97. Cf. Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código civil comentado

cit., comentário 60 ao art. 104, p. 310 e comentário 2 ao art. 108, p. 312.

98. Podendo haver situações em que a forma se traduz em elemento de existência [e não validade],

do ato jurídico lato sensu [negócio jurídico], como o determina o art. 109 do CC/2002. V. idem,

comentário 2 ao art. 109, p. 312. Sobre inexistência do ato jurídico, v. também idem, comentário 3 ao

art. 107, p. 312.

99. O próprio contrato médico tem como regra a oralidade; Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III,

2.1, p. 481. No mesmo sentido, pugnando pela liberdade de forma para prestar-se o consentimento

informado, Oliveira, Guilherme de. Estrutura jurídica do acto médico, consentimento informado e

responsabilidade médica. In: ______. Temas de direito da medicina. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra,

2005, p. 66.

100. Há países, por exemplo, que exigem forma escrita para a recusa; nesse sentido, Espanha, Ley

41/2002 art. 2, item 4: " Su negativa al tratamiento constará por escrito".

101. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 15, p. 148 et seq.

102. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 3.1, p. 198; Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 16, p. 155.

103. Cf. Convenção sobre os Direitos da Criança, Adotada pela Assembleia Geral nas Nações

Unidas em 20.11.1989, art. 1.º. "Para os efeitos da presente Convenção, entende-se por criança todo

o ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável à criança, a

maioridade seja alcançada antes"; e 12, 1, "Os Estados-partes assegurarão à criança, que for capaz

de formar seus próprios pontos de vista, o direito de exprimir suas opiniões livremente sobre todas as

matérias atinentes à criança, levando-se devidamente em conta essas opiniões em função da idade

e maturidade da criança"; e Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e da Dignidade do

Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (Conselho da Europa) art. 6.º, 2: "Sempre

que, nos termos da lei, um menor careça de capacidade para consentir numa intervenção, esta não

poderá ser efectuada sem a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa

ou instância designada pela lei. A opinião do menor é tomada em consideração como um factor cada

vez mais determinante, em função da sua idade e do seu grau de maturidade".

104. Havendo quem admita, inclusive, como em Portugal, que menores de 14 anos também tenham

capacidade para consentir ou ao menos devam ter sua opinião levada em consideração antes da

prática de determinado procedimento médico; v. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 3.1, p. 203; Dias

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religioso

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Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 16, p. 171 et seq.; Oliveira, Guilherme de. O acesso dos

menores aos cuidados de saúde. In: ______. Temas de direito da medicina cit., p. 242.

105. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., II, § 16, p. 170.

106. Nesse sentido, cf., por exemplo, California Natural Death Act (1976); Federal Patient Self

Determination Act 1990 [right to formulate advance directives; (...) § 4.º. "the term 'advance directive'

means a written instruction, such as a living will or durable power of attorney for health care,

recognized under State law (whether statutory or as recognized by the courts of the State) and

relating to the provision of such care when the individual is incapacitated"]; Espanha, Ley 41/2002 art.

11 [" Instrucciones previas"]; BGB § 1904.

107. Ainda que a manifestação de vontade anterior não tenha se dado de forma documental, ela

deve ser levada em consideração; nesse sentido, Dworkin, Ronald. Op. cit., p. 269 ["quando

expressou seus desejos de modo menos formal, mas ainda assim eloquente - por exemplo,

repetindo-os muitas vezes a seus parentes"]. Em igual sentir, cf. Convenção para a Protecção dos

Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina

(Conselho da Europa) (...) Art. 9.º. " Vontade anteriormente manifestada. A vontade anteriormente

manifestada no tocante a uma intervenção médica por um paciente que, no momento da intervenção,

não se encontre em condições de expressar a sua vontade, será tomada em conta".

108. Também falando em outros meios possíveis (meios audiovisuais, v.g.), cf. Vaz Rodrigues, João.

Op. cit., 4.4.2.1, p. 366-367.

109. Dworkin, Ronald. Op. cit., p. 252-253 e 268-269; Dias Pereira. André Gonçalo. Op. cit., III, § 26,

p. 240 et seq; e Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.2.1, p. 366 et seq.

110. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.2.1, p. 366.

111. Dworkin, Ronald. Op. cit., p. 252.

112. Reconhecendo expressamente o direito do Testemunha de Jeová em validamente antecipar

sua recusa a determinados tratamentos médicos, v. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p.

243: "as directivas não podem ser ambíguas e têm que clarificar os específicos tratamentos

rejeitados (v.g., uma declaração de rejeição de transfusões sanguíneas por parte de uma

Testemunha de Jeová)".

113. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.2.1, p. 366; e Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26,

p. 240.

114. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 251. V, também, Nery Junior. Nelson; Nery,

Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código Civil comentado cit., comentário 8 ao art. 653, p.

625.

115. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 241.

116. Em Portugal, país que também não disciplina exigência de forma, cf., entre outros, Dias Pereira,

André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 247.

117. Vaz Rodrigues, João. Op. cit., 4.4.1, p. 365; e Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p.

247. V., ainda, Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano

face às Aplicações da Biologia e da Medicina (Conselho da Europa), art. 5.º (parte final): "A pessoa

em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento".

118. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 26, p. 243.

119. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 51, 2, p. 505. No mesmo sentido, v. Oliveira,

Guilherme de. Estrutura jurídica... cit., p. 63: "Ora, os direitos fundamentais do indivíduo nascem com

ele, e opõem-se a todos os outros cidadãos que se encontrem em contacto potencial com a esfera

jurídica protegida. Sendo assim, o dever do médico de não praticar actos clínicos sobre uma certa

Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo

religioso

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pessoa nasce e existe antes de qualquer conctacto individual com o doente concreto, antes de ser

esboçada qualquer relação contratual. Em suma: o dever de obter consentimento informado do

doente funda-se num direito inato de personalidade e não depende, na sua afirmação básica, da

estrutura contratual em que se pratique o acto médico".

120. Em igual sentir, cf. o leading case sobre o tema nos Estados Unidos, Schloendorff v. Society of

New York Hospital, 211 NY 125, 105 NE 92 (1914): "Every human being of adult years and sound

mind has a right to determine what shall be done with his own body; and surgeon who performs an

operation without his patient's consent, commits an assault, for which He is liable in damages. This is

true except in cases of emergency where the patient is unconscious and where it is necessary to

operate before consent can be obtained"(destacamos). V. Oliveira, David J. The law of informed

consent ant the right to die in the United States of America . In: Faculdade de Direito da Universidade

de Coimbra/Centro de Direito Biomédico. Responsabilidade civil dos médicos (integrado no projecto

de investigação bianual responsabilidade civil dos médicos). Coimbra: Ed. Coimbra, 2005, p. 62-63.

121. Pinna, Andrea. La responsabilité médicale en France après la loi du 04.032002. Faculdade de

Direito da Universidade de Coimbra/Centro de Direito Biomédico. Responsabilidade civil dos médicos

... cit., p. 125 ["La doctrine médicale s'était depuis plusiers décennies, en France, déjà éloignée du

traditionnel paternalisme médical pour consacrer l'autonomie du pacient"].

122. Dias Pereira, André Gonçalo. Op. cit., III, § 51, 2, p. 507.

123. Idem, ibidem.

124. Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Código de Processo Civil

comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 1110.

125. Theodoro Júnior, Humberto. Processo cautelar. 14. ed. São Paulo: Leud, 2008, p. 107.

126. Carneiro, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 86.

127. Fleiner, Thomas; Misic, Alexandre; Töpperwien. Nicole. Op. cit., p. 179-182.

128. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional... cit., p. 1270.

129. Idem, ibidem.

130. Cf. Arruda Alvim, Eduardo. Antecipação de tutela: biblioteca de estudos em homenagem ao

professor Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p. 142 et seq. Gusmão Carneiro, Athos Gusmão. Op.

cit., p. 85.

131. Espínola Filho, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,

1965. vol. 7, n. 1354, p. 108.

132. Idem, n. 1360, p. 190-191.

133. Admitindo habeas corpus contra particulares ver Moraes, Alexandre de. Direito constitucional.

23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 130. Nesse sentido: " Habeas corpus. Impetração contra particular.

Hospital. Retirada de internado impedida, embora com alta do médico, por não ter feito o pagamento

das despesas. Ordem concedida. Decisão mantida. Inteligência do art. 647 do CPP. É pacífico que o

habeas corpus é cabível nas hipóteses de coação oriunda de particular à liberdade de ir e vir". RT

509/336.

134. Espínola Filho, Eduardo. Op. cit., p. 65.

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