(Re) Pensando o Direito

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domingo, 6 de novembro de 2011

Marcel Mauss

O grupo de Durkheim, matriz da chamada Escola Sociológica Francesa, visava constituir uma ciência propriamente social. Leituras mais contemporâneas a respeito de Marcel Mauss, entretanto, apontam para vários deste frente ao método racionalista de seu tio.
Sociólogo e antropólogo foi marcante na sociologia e na antropologia social contemporânea e considerado como o pai da antropologia francesa. Sobrinho de Émile Durkheim e nascido quatorze anos mais tarde e na mesma cidade, estudou com o tio e foi seu assistente, e tornou-se professor de religião primitiva (1902) na École Pratique des Hautes Études, em Paris. Fundou o Instituto de Etnologia da Universidade de Paris (1925) e também lecionou no Collège de France (1931-1939). Sucedeu o tio como editor da revista L'Année Sociologique (1898-1913), onde publicou um de seus primeiros trabalhos, com Henri Hubert, Essai sur la nature et la fonction du sacrifice (1899) e também Essai sur le don: forme et raison de l'échange dans les sociétés archaïques (1925), sua obra mais conhecida. Escreveu também numerosos artigos para periódicos especializados, especialmente os produzidos e publicados em colaboração com Henri Hubert (1899-1905) que reuniu em Mélanges d'histoire des religions (1909). Os trabalhos mais importantes do autor, que morreu em Paris, aparecem no livro Sociologie et antropologie (1960). Entre outros trabalhos de sua autoria ganharam notoriedade La sociologie: objet et méthode (1901), Esquisse d'une théorie générale de la magie (1902), Essai sur le don (1924), Sociologie et anthropologie (1950).

Teoria

A sociologia seria uma ciência distinta, por exemplo, da psicologia, cujos objetos são, segundo Mauss, as representações individuais, enquanto que na ciência social os objetos são as representações coletivas de caráter autônomo e inconsciente para o próprio indivíduo que as possui.
Para o autor, o elementar das sociedades, em todos os tempos históricos, é o intercâmbio e a dádiva. Um de seus focos principais são as prestações totais, através das quais "tribos" e "metades" intercambiam tudo que lhes é importante: festas, comidas, riquezas, mulheres, crianças etc. As prestações totais agonísticas acontecem quando um chefe ou grupo compete com outro sobre quem pode dar mais. Dar, receber e retribuir são, para Mauss, três momentos distintos cuja diferença é fundamental para a constituição e manutenção das relações sociais. A dádiva opera uma mistura entre amizade e conflito, interesse e desinteresse, obrigação e liberdade. Também mistura as pessoas que se presenteiam, as coisas e as pessoas, as coisas e os espíritos

Friedrich Nietzsche


Este texto, com pequeníssimas modificações, foi cedido pelo webmaster da "Consciência Home Page", naquela página você pode encontrar tudo sobre os grandes filósofos de todos os tempos. Recomendo enfaticamente!!!
 Traços bio-bibliográficos
    Friedrich Wilhelm Nietzsche ( 1844-1900 ) nasceu em Rocken, localidade próxima de Leipzig, Prússia, no dia 15 de outubro. Seu pai e seus avôs eram pastores protestantes. Nietzsche teve muito desse espírito religioso durante a infância, e cogitava continuar a linhagem. Sua mãe era piedosa e puritana. Em 1849 perdeu o pai e o irmão. Mudou-se então para Naumburg, cidade às margens do rio Saale, onde cresceu, em companhia feminina: a mãe, a irmã, duas tias e a avó. Era uma criança feliz, aluno exemplar, dócil e leal. O zelo e mimo familiar fez com que ficasse um pouco deslocado, pois não gostava dos vizinhos, que armavam arapucas para passarinhos e bagunçavam. Preferia a calma do estudo, e os coleguinhas o chamavam de pequeno pastor, rejeitando maiores relações com ele. Lia a Bíblia, para si e para os outros. Na sua autobiografia, um de seus últimos livros, Ecce Homo- como chegar a ser o que é, conta que como seus colegas duvidavam de uma história dele, deixou alguns palitos de fósforos queimarem até o fim, na palma de sua mão. Em 1858, Nietzsche conseguiu uma bolsa de estudos na escola de Pforta, onde havia estudado filósofo romântico Fichte ( 1762-1814 ). Leu Schiller ( 1759- 1805) e Byron (1768-1824), escritor boêmio romântico que foi um dos gurus do romantismo. O Romantismo teve uma importância decisiva na juventude de Nietzsche, que mais tarde, na maturidade, criticou-o. Com essas leituras, e mais a influência de alguns professores, começou a se afastar do cristianismo. Estudou muito na adolescência: a bíblia, o latim, autores clássicos, grego e a cultura grega. Gostou muito de Platão (428-348 a.C.) e Ésquilo (525-456). Escreveu um trabalho escolar sobre Teógnis (século VI a. C). Saindo de Pforta, partiu então para Bonn, onde estudou filosofia e teologia. Junto com seus colegas, Nietzsche teve um período de orgias sensuais, e arriscou atuar nas artes masculinas de fumar e beber, abandonando-as em seguida por considerá-las corruptoras da percepção e pensamento. Em 1867 é chamado para o serviço militar, mas teve um acidente quando montava a cavalo. Seus músculos peitorais se distendem. Seu professor preferido, Ritschl, de cultura grega, o persuadiu a mudar para Leipzig e se dedicar à filologia. Ritschl considerava a filologia o estudo das instituições e pensamentos, e não só o estudo das formas literárias. Seguindo o mestre, Nietzsche completou seus estudos brilhantemente em Leipzig, e realizou estudos sobre Homero, Diógenes Laércio (século III) e Hesíodo (século VIII a. C). A partir desses estudos, conseguiu precocemente o cargo de professor de filologia clássica da Universidade de Leipzig. Tinha 24 anos, e se interessava por música e poesia. Queria viajar para Paris, mas o professor Ritschl, em 1869 lhe propôs o posto de professor e ele aceitou. Lá conheceu um dos únicos amigos cuja amizade durou até o fim, Overbeck, que era professor de teologia. Nietzsche ocupa-se com muito trabalho. Dá aulas sobre Ésquilo e palestras, como: "Sobre a personalidade de Homero", "O drama musical grego". Redige um texto, A origem e finalidade da tragédia. Alguns não concordam com Nietzsche, mas todos o consideram um jovem de futuro promissor.
    Em 1870 ocorre a Guerra Franco Prussiana, passo importante para a unificação alemã. A Alemanha se industrializa, a exemplo da Inglaterra e França, que desde o século anterior passavam por processo de mecanização da produção. Otto von Bismarck, militar responsável pela unificação alemã, declara guerra à Prússia. Nietzsche participa da guerra como enfermeiro, mas logo adoece, com disenteria e difteria. Essa doença pode ser a origem dos problemas de saúde que o atormentaram por toda a vida. Recupera-se lentamente e volta para a Basiléia , afim de continuar suas atividades. Fica com a idéia de que o estado e a política são antagonistas. Ocorre a guerra civil da França, e queimam-se os arquivos do museu do Louvre (Paris). Nietzsche fica desesperado, pois considera um crime contra a cultura. Conclui o primeiro livro, O nascimento da tragédia no espírito da música. Meditou sobre o assunto enquanto atuava como enfermeiro. O livro tem forte influência de Wagner (1813-1883) e Schopenhauer. Por volta de 1865, passava por uma livraria quando viu a reedição de um livro que não havia feito muito sucesso na época em que foi feito: O mundo como vontade e representação. Encontrou nele um espelho no qual redescobriu a vida com uma natureza assustadora. Passa então, a realmente se interessar por filosofia. No livro está contida a idéia principal de que os atos dos seres vivos são fruto de uma cega vontade de viver. Admira-se com o seu ateísmo, e no Gaia Ciência chama Schopenhauer de "o primeiro filósofo assumidamente ateu". Schopenhauer diz que os meios de produção só são admiráveis quando podem ser adquiridos por qualquer homem, e que o aumento de custo, a falta de acesso, levam a uma centralização do poder negativa. Antes da guerra, em 1868, Nietzsche e Wagner se encontraram. Nietzsche gostava de sua músicas, como Tristão e Isolda. Através de Brockhauss, um professor da universidade casado com a irmã de Wagner, se encontraram. Nietzsche passou a visitar Wagner em Tribschen, que não ficava longe da Basiléia. Caracterizou o lugar como seu lar e seu refúgio. Wagner era profundo conhecedor da filosofia de Schopenhauer. Em 1872 é publicado o Nascimento da tragédia, que começa falando do drama musical grego, onde o dionisíaco se opõe ao apolíneo. O Deus Dionísio, do vinho e da festa, levava, em seus cultos, à experimentação dramática da existência. Os homens experimentavam a exacerbação dos sentidos, a vertigem e o excesso nos cultos ao Dionísio, o Baco dos romanos. A palavra bacanal deriva dessas festas em homenagem a Baco. O dionisíaco, é como um apolíneo uma pulsão cósmica, só que de outro tipo. Nela, se aniquilam as fronteiras e limites habituais da existência cotidiana. É o prazer da ação, a inspiração, o instinto. A existência cotidiana e dionisíaca são separados um do outro. Mas ao passar ao turbilhão perceptivo do culto a esse Deus, volta-se ao estado normal, deseja-se a vida ascética. Os Deuses gregos eram necessários para esse povo, diz Nietzsche, porque legitimavam a existência humana. Os homens viviam seus deuses, que mostravam a vida sob um olhar glorioso. Na tragédia grega, a platéia participava também , era artista. A tragédia se opõe a comédia. Nos cultos, o Deus se revela, mostrando o drama da individualização. O livro de Nietzsche é o de um especialista em cultura grega, e sua mitologia. Transborda de lirismo.
    O apolíneo surge nas homenagens ao Deus Apolo. É o inverso de Dionísio, pois é o Deus da moderação e da individualidade, do lazer, do repouso, da emoção estética e do prazer intelectual. Esse Deus surge, na cultura grega depois de Dionísio. A arte grega retratava seus deuses, as pulsões cósmicas se manifestavam nas atividades . A arte grega era a união desses dois ideais, que se alternam. A música e o mito são inseparáveis na arte grega. O mito trágico expressava toda a crueldade do mundo dionisíaco. O coro é dionisíaco, e o diálogo, apolíneo. O pessimismo estava presente na arte, pois os gregos conheciam a dureza da vida. Essa dureza leva à desilusão, que é vencida na arte. A complementação que existia nas experiências antagônicas do Dinosíaco e Apolíneo foi destruída pela civilização. A Grécia antes não separava o manual e o intelectual, o cidadão e político. A filosofia dos pré-socráticos é afirmadora da vida e da natureza, pois o pensamento está unido com esse fenômeno, a vida. Mas Sócrates corrompeu essa atividade grega, com as suas teorias, realçou o lado frouxo do caráter ateniense e corrompeu a juventude. O caráter da filosofia passa a ser julgar a vida, humanizar a natureza, iluminar a escuridão do mundo com a luz tênue da razão. No lugar ao filósofo mediador, que recria os valores, surgiu o filósofo metafísico. Sócrates é o responsável pela divisão, na autoconsciência, do aparente e do real, no novo culto ao entendimento, ao dizer que nada sabia. Nas suas conversas e perambulações descobriu que os homens não tinham conhecimento seguro de suas atividades, não resistiam à sua dialética e à sua maiêutica, eles agiam apenas por instinto. O instinto passa, de força criadora, a ser crítico. Sócrates, teve que pagar por sua audácia, e sua serenidade diante da morte o tornou um exemplo e o novo ideal da juventude ateniense. Nietzsche também faz a crítica a Sócrates no livro O crepúsculo dos ídolos.
    O mito dionisíaco, assim, desapareceu da Grécia, deixou de ser vivenciado pelos homens. A exaltação, encarnada na folia da orgia, e corroborada pela música deram lugar ao apreço civilizatório. Mas será que ele sumiu para sempre? Nietzsche reconhece em Wagner um Ésquilo moderno, que restaura os mitos instintivos, tornando a unir a música e drama em êxtase dionisíaco. É esse o caráter de sua música, segundo Nietzsche, que , junto com o povo alemão iria restaurar o mundo experimentado sob transe místico. A música é uma linguagem universal em alto grau. Todas as sensações humanas, seus esforços, seu interior, pode se refletir e exprimir pelas melodias. A razão lança isso no conceito negativo do sentimento, diz Nietzsche. E , continua segundo a doutrina de Schopenhauer, a música é expressão da vontade. O peso da existência é atenuado com estimulantes, e deles derivam a civilização. Pode ser socrática, artística ou trágica. Exemplos respectivos: a civilização alexandrina, helênica ou hindu. A característica da civilização socrática é o otimismo, que está escondido na lógica. Ao mito se sucedeu a clareza do conhecimento.
    Nietzsche foi músico amador, embora quisesse mais do que isso. Era bom pianista e suas composições musicais chegam a dar bom volume.
    Wagner adorou o livro, dizendo que numa carta que suas palavras ainda não cobriam a grandeza do livro, pois eram insuficientes. Mas ele também provocou reações adversas, como a do helenista Mallendort. Pohden e Wagner respondem à crítica, que veio em forma de panfleto. Wagner gostava de Bakunin na juventude. Em 1872 Nietzsche voltou à Basiléia. Profere palestras. É polêmico, mas envolvente. Fala sobre a difusão da cultura na Alemanha. Defende a tese de que o ensino não deve ser apenas profissionalizante, mas capacitador do desenvolvimento das faculdades humanas. Desgostoso com o silêncio sobre o seu primeiro livro, afunda no trabalho e na reflexão. Lhe vêm a idéia de que a filosofia é o médico da civilização. A filosofia deve ser crítica, não passiva. Redige uns pedaços de A filosofia na época trágica dos gregos.
    Nietzsche não é um pensador sistemático. Não podemos fazer divisões rígidas de seu pensamento, e classificá-lo é difícil. Alguns estudiosos dividem a sua obra em três fases:

pessimismo romântico - (1869-1876) influência de Wagner e Schopenhauer.
positivismo cético-(1876-1881) período de rupturas. Influência do moralismo francês. Critica o caráter demasiado humano da filosofia e defende a liberdade de espírito. período de reconstrução- A fase de Zarathustra e da afirmação da vida.
    Escreve um ensaio, Sobre verdade e mentira no sentido extra moral, no qual explora o lado gnosiológico, de origem e fundamentação do conhecimento. O conhecimento é uma ilusão, a única relação do homem com o mundo possível é a estética. O conhecimento típico do homem, que assimila o mundo à sua perspectiva. Existem os instrumentos do conhecimento (categorias e linguagem) e seu produto, o mundo percebido. Uma das perspectivas que aprecem em Nietzsche é noção de que o instinto da conservação da espécie é a responsável por muitos atos. O conhecimento é útil à preservação da vida, e é também o objetivo de todos os líderes religiosos.
    O conhecimento não é transcendente, o homem é criador de seus valores. O homem interpreta e dá um sentido humano às coisas, o resultado é o mundo articulado. O conhecimento foi inventado em um minuto, em relação aos cosmos, pelo homem. Foi um minuto mentiroso. A verdade é procurada para ser válida e comum e a linguagem dá as primeiras leis da verdade. A verdade e a mentira seriam relativas, válidas para o ponto de vista humano.
    No processo de antropomorfização do mundo, o reduzimos e generalizamos. Por exemplo, ao estereotiparmos folha, ignoramos qual folha é verdadeira e válida. Não existe na natureza a folha, elas são bilhões. Nietzsche observa os humanos de longe, e não o considera um ser privilegiado. Um dos pontos principais de sua obra é a crítica aos valores judaico-cristãos. O homem não é divino. Necessita sobreviver e dominar, na história estão presentes a vontade de poder, de dominar. O destino de um homem não é tanto assim, afinal, o sistema solar é apenas um ponto. O homem se apega à mentira do conhecimento como se sua filosofia ou ciência explicasse realmente o mistério cósmico. São invenções o conhecimento, a moral e a metafísica. No século XVIII caíram as teorias de origem divina do homem. Mas existe o idealismo metafísico, o homem é divino, a Terra é escolhida. Para Nietzsche, o homem está sem Deus, sem causa transcendente. O conhecimento é ativo e submisso à vida. O mundo que tem valor é o que criamos ao perceber. Nossas verdades são ilusão.
    Para crescer em potência, uma espécie deve moldar sua concepção de realidade e comportamento em leis invariáveis e elementos previsíveis. Nos filósofos anteriores a Nietzsche, os órgãos de conhecimento eram de origem incondicionada ou transcendente. Para Nietzsche , a capacidade espiritual do homem tem um contexto natural e social.
    Kant havia dito que só podemos conhecer fenômenos, e não coisas-em-si. Nietzsche aceita essa posição. Ele vai contra o racionalismo enquanto instrumento da verdade, e contra o empirismo, baseado na coisa dada e apreensão dos fatos.
    Para Nietzsche, a verdade se tornou uma multidão de metáforas e metonímias, ou seja, relações humanas. Mas elas parecem objetivas e incriadas. O homem só conhece o efeito das leis da natureza, e não elas mesmas. A atividade do conhecer é um meio de se atingir a potência. Para se contrapor à ilusão em que vivemos, devemos desenvolver uma força artística. O mundo que percebemos é uma obra de arte dos sentidos e do intelecto. da concepção de conhecimento deriva a noção kantiana do conhecimento com atividade constituinte e legisladora. Nietzsche é contra a humanização do mundo.
    A objetividade, para o homem, é uma função prática da subjetividade. A essência se torna sentido, e o sentido é uma força ou valor. Esse livro, Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral, é sobre verdade e linguagem. A palavra não é mais do que uma representação sonora de uma excitação cerebral. Nietzsche chega à velha verdade: existe um abismo entre a sensação e a linguagem. com a vida gregária, vem designação obrigatória e verdadeira das coisas. Assim surge a verdade, de caráter social , convencional.
    Nietzsche criticou David Strauss, num ensaio que obteve aceitação, dentre outros, do hegeliano de esquerda Bruno Bauer.
    Nos Ensaios das Considerações Extemporâneas, livro de caráter polêmico, critica o historicismo, e as Universidades. Diz que o Estado não protege nunca homens como Schopenhauer e Platão, pois tem medo deles. É acusado de megalomania.
    Nietzsche sempre foi um defensor do virtuosismo, bem como do espírito guerreiro. Diz que toda a arte e filosofia são um meio para a vida que cresce. Os homens grandes sofrem. Os sofredores são de dois tipos: os de abundância de vida, que querem uma arte dionisíaca, e os que sofrem de empobrecimento de vida. Os românticos são da última categoria. Cita como exemplo de românticos desse tipo Wagner e Schopenhauer, seus ídolos da mocidade, quando já estava maduro, na Gaia ciência.
    Em 1872 , Nietzsche freqüenta assiduamente a casa de Wagner. Wagner, e sua mulher Cosima lhe tratam com respeito. Nietzsche tem uma paixão contida por Cosima. Wagner se muda e eles começam a se afastar. Nietzsche começa a se isolar. Em 1876, vai assistir a tetralogia, O anel dos Nibelungos, de Wagner, que andava fazendo muito sucesso e deixara-se embriagar com isso. Nietzsche se irrita com o caráter burguês da obra e pela nivelação da sociedade medíocre, que grosseiramente se entusiasmava pela música. " aguardo com terror o fim dessas noites, não agüento mais." Desiludido, vai para Bayreuth. O Parsifal, de Wagner, é uma exaltação ao cristianismo e à santidade. Mais tarde, critica Wagner em muitos aspectos, em o Caso Wagner. Começa a sofrer de saúde. Paul Reé, um médico, vem lhe prestar auxílio. Paul publicara em 1875 Observações psicológicas e se preparava para o segundo livro.
    Em novembro de 1876 Nietzsche e Wagner convivem pela última vez. Na Gaia ciência, fala que eles tiveram uma amizade astros, mas como dois navios com objetivos próprios, partiram para mares e sóis diferentes.
    Nietzsche vai para Sorrento, numa estada proveitosa. Volta para a Basiléia e à universidade, a saúde piora. Em maio de 1878 lança Humano, Demasiado Humano, numa crítica aos valores. Seguem-se opiniões negativas e positivas. Wagner, Rohde e Malwida ficam embaraçados, contra. Outros, como Overbeck, Rée e Gast elogiam o livro. Bruno Bauer o elogia, mais tarde. O livro é lançado em comemoração ao centenário da morte de Voltaire, em 1879, Nietzsche se aposenta da faculdade e ganha uma bolsa de 400 francos anuais por serviços prestados à cultura.
    A Basiléia foi seu lar durante dez anos. Lá viveu, fez amigos, trabalhou, sempre criticando o vazio de muitos eruditos. Freqüentara a vida acadêmica. Passou, então, a ter uma vida errante. Em 1870, sua saúde piora de vez, ele fica à beira da morte. Crises graves e ininterruptas durante meses. Restabelecido, mas não totalmente, viaja pela Europa: Suíça, Itália, França e Alemanha. Numa linguagem mais amena, mas não menos crítica, escreve com todo o seu ser, Suas Verdades são Sangrentas. Ignora o que sejam verdades espirituais. Em 1880 publica O andarilho e sua sombra. ". Em 1885 escreve um livro que é de um homem culto do século XIX, opinando sobre diversos assuntos em pequenas sessões. Faz crítica literária, artística, filosófica e até política. Vê a juventude com outros olhos. O jovem é um barril de pólvora , que pode se inflamar em torno de qualquer ideologia. Nesse sentido, acha o hegelianismo perigoso. A obediência aos costumes é moralidade. Os fracos governam, pois associaram-se e recriminam os fortes.
    O que é proveitoso constitui o valor. O homem é o criador de valores, mas se esquece de sua criação. A moralidade é o instinto gregário do indivíduo. Quem é punido é quem pratica os atos. Na sociedade, existem os instintos de rebanho. Atribuem-se às palavras um sentido fixo e acha que ela espelha a realidade, que tem caráter transitório. O homem chega, pelos costumes, à convicção de que é preciso obedecer. No inverso disso, existe o prazer, a autodeterminação e a liberdade de vontade.
    O espírito livre revolta-se contra a crença. Para libertar-se, é preciso um longo processo de abandono de hábitos e comodidades.
    Nietzsche não era racional, depois passou a criticar a teologia e elogiar um pouco a ciência. Mas ela está carregada de antropomorfismos. A parte positiva é que ela se livrou do além, da vida após a morte. Escapou das crenças mas não da crença da verdade. Nietzsche diz que os homens de ciência não tem espíritos livres. A interpretação científica não é única. No inverno de Gênova, vê a obra musical Carmen, de Bizet. Sente-se arrebatado e transportado. É um retorno à vida, depois de estar de caras com a morte.
    No final de abril de 1882, Nietzsche chega à Roma. Viajou em um cargueiro. Sua vida amorosa não foi das melhores. Foi recusado no pedido de casamento duas vezes. Conheceu, através de um amigo, duas jovens de origem russa, em 1876. Pediu em casamento a mais velha (eram irmã), que mais tarde se casou com Hugo. Em julho de 1876 encontrou uma francesa, Louise Ott.
    Na Sicília, Paul Rée e Malwida lhe escrevem, pedindo que conheça uma moça, Louise von Salomé, que russa, viajava pela Itália com a mãe. Era muito inteligente e tinha uma personalidade liberada, com comportamento e espírito idem. Ela se relaciona com Nietzsche, mas também gosta de Rilke e admira Freud. Em Roma se conheceram, e Nietzsche se apaixonou. Vão para a Suíça com Rée. Querem ter uma vida cultural, com muitas pesquisas em um grande centro, num projeto que chamas de Santa Trindade. Nietzsche pede Lou em casamento e obtém nova recusa. Ela escreveu um livro sobre Nietzsche, em 1894. O trio se separa. Depois, voltam a ficar algumas semanas juntos. Nietzsche quer fazer de Lou uma discípula que continue seu pensamento.
    A família de Nietzsche é contra sua paixão. Seu comportamento é liberado demais: vive com dois homens sem ser casada. E Lou acabou ficando com Rée em Berlim por cinco anos. Rée foi assassinado em 1904, depois de praticar sodomia. Lou se casou com Carl Andréas.
    Em Silas Maria, Surlei, Nietzsche tem a visão do eterno retorno, teoria que colocará em sua obra prima, Assim Falava Zarathustra. A energia e a matéria do universo são finitas, e ele está sempre em fluxo, de modo que, no futuro, as coisas voltam. Cada instante traz a marca da eternidade, e volta a acontecer um número infinito de vezes. As civilizações voltarão, até mesmo Nietzsche voltará. O universo é animado por um movimento circular sem fim. Passa de um frescor para desenvolver-se e chegar ao ápice, e renasce, como Phoenix, de si mesmo. A soma de energia permanece igual no universo. Apesar disso, Nietzsche condenava a crença na vida após a morte. Para ele o homem havia sido preso pela suas crenças, inventadas e colocadas acima do real. Não devemos nos voltar para o além e o eterno, pois essa mistificação reduzem o homem à condição de servo e destrói as fontes mais profundas da vida. No lugar dessas crenças, devemos reconhecer em nós e na história a Vontade de Potência, de poder. Na teoria do eterno retorno, o mundo se alterna na criação e destruição, alegria e sofrimento, bem e mal. Em Zarathustra, Nietzsche é um defensor do virtuosismo, virilidade, contatos rústicos com a natureza e espírito guerreiro.
    Como explica em um poema, Nietzsche estava num jardim, no inverno de Rapallo, esperando e meditando além do bem e do mal, quando "um se fez dois, e Zarathustra passou por mim". Nada tem a ver com o Zarathustra persa. Quando Nietzsche terminou a primeira parte de Zarathustra, Wagner morreu (sua última música foi Parsifal) .Terminou o livro em 1885. Em 1888, Nietzsche escreve o Nietzsche contra Wagner, que junto com o Caso Wagner, constitui a justificativa teórica, exorcista, das suas desavenças com Wagner. Nietzsche o critica a torto e a direito, e é famosa a frase em que diz: "Wagner acaricia cada instinto budista e embeleza-o com a música; acaricia toda a forma de cristianismo e toda a forma de decadência." Nietzsche reconhece em Wagner o pessimismo, influência de Schopenhauer, e estava em uma fase de afirmação do lado positivo da vida. Foi muito difícil editar Assim falava Zarathustra, "um livro para todos e para ninguém". Como em muitas edições de seus livros, Nietzsche pagou do próprio bolso a última parte da obra- foi uma tiragem de quarenta exemplares, mas não tinha para quem mandá-lo, pois estava sem amigos, e enviou-o para sete pessoas. Overbeck lhe manda livros de vez em quando, pois sabia que Nietzsche estava em dificuldades financeiras.
    Nietzsche começa a redigir Além do bem e do mal. É o livro pós-Zarathustra, sobre o qual disse: "é incompreensível, pois remete a experiências só minhas, e eu não encontro companhia nem entre os vivos, nem entre os mortos". Nietzsche faz prefácios para edições anteriores de seus trabalhos e redige a última parte de A Gaia Ciência. Leu Dostoievsky, e adorou sua psicologia, que põe em personagens. O próprio Nietzsche via em si e em sua filosofia uma fonte para muitos psicólogos, que ele considerava terem muito a evoluir. Escreve Para uma genealogia da moral, que complementa e ilustra Para além do bem e do mal. Nietzsche vê ao origens e motivos que fizeram o homem viver de acordo com a mentira da moral, que serve aos fracos. Escreve um adendo para o Além do bem e do mal.
    Em 1889, começa a pirar. Saindo do seu quarto de pensão, vê um cocheiro açoitando seu cavalo. Precipita-se entre o animal e o açoite e perde os sentidos. Ficou desmaiado dois dias. Quando Overbeck vai visitá-lo, está louco. Diz que é o sucessor do Deus morto e o bufão da eternidade. Escreveu cartas para muitas pessoas, assinando como Dionísio, e o crucificado. Nietzsche sofria da saúde então. Não conseguindo tratamento adequado, se tornara seu próprio médico. Tomava drogas como o ópio, haxixe (principalmente) e cloral.
    Escreve a primeira parte de seu projeto A vontade de potência, O anticristo. Escreve Ditirambos de Dionísio. Escreve Ecce como. Os ditirambos são poemas, Nietzsche gostava de poesia, admirava Goethe e sua sabedoria. No anticristo, continua seu ataque à moral cristã, como força inimiga da vida, restringidora da vontade de potência , e cuja influência apolínea desvirtuou a humanidade.
    Nietzsche é internado na Basiléia. Sua mãe foi contra. O diagnóstico é paralisia cerebral progressiva, causada possivelmente pelo uso de drogas e tendo como agravante sua saúde precária. Nietzsche fica dócil e seus amigos duvidam de sua loucura. Nas visitas, revela boas memórias.
    A irmã de Nietzsche, Elizabethe Foster, volta do Paraguai, depois da morte do marido anti semita, que Nietzsche não gostava. Depois de uma luta judicial, consegue a responsabilidade pelos escritos do irmão, e passa a manipulá-los. Eles tiveram uma relação incestuosa. Ela Publica A Vontade de potência, não de acordo com a vontade do autor, mas uma coletânea de anotações e aforismos. Os livros de Nietzsche fazem sucesso na virada do século, ele obtém reconhecimento, e seus livros dão dinheiro. Mas não adiantava mais, era tarde. No hospício, Nietzsche escreve Minha irmã e eu. Morre em agosto de 1900. Sua irmã ainda manipulou seus escritos a favor do fascismo, era admiradora de Mussolini. Sua teoria do super-homem foi adaptada para servir ao arianismo.
    Nietzsche critica Kant, ora contra ora a favor. Diz que sua sabedoria era imensa. Que era um cristão pérfido, insidioso. Devemos a Kant um avanço metafísico, o de não crer mais na possibilidade de conhecer um além - mundo. Ele se orgulhava de seu avanço, o de ter descoberto os juízos sintéticos a priori (antes da experiência), sendo possíveis graças a uma faculdade. Mas Nietzsche diz que não temos de acreditar em tais juízos, no seu valor prático, mas nos perguntar como eles são possíveis. Porque preferir sempre a verdade? Ela nem mesmo é fixa e inalterável. Nietzsche é adepto do perspectivismo, a pessoa enxerga o mundo de acordo com sua perspectiva sócio-cultural. A partir do sujeito, o sujeito não pode ser pensado , só vivido, sempre a entender e a interpretar. Nietzsche o chama de "o velho Kant, o grande chinês de Köninsberg. Os sistemas filosóficos exemplares de Kant e Hegel tem colocado fórmulas e valorações nos campos em que atuam.
    Para Nietzsche, Hegel e Schopenhauer se colocaram contra bestial mecanização do mundo. Embora voltados para a modernidade, não faziam do racionalismo algo reducionista. Assim também acontece com Goethe, que Nietzsche não critica, diz que ele inspira respeito. Nietzsche, inicialmente via no povo alemão uma força dionisíaca, capaz de afastar a monotonia apolínea instaurada na Europa. Mas depois critica os alemães em diversos pontos. Diz que depois de dominar o espírito, se entediam com ele. Esse povo embruteceu com o cristianismo e o álcool. O essencial de sua cultura superior está perdida. Nietzsche reagiu contra o historicismo de Hegel, que justifica as ações dos homens de acordo com o espírito e com o absoluto.
    No Crepúsculo dos ídolos, Nietzsche analisa como Sócrates conseguiu penetrar no coração dos nobres atenienses. Tocava no instinto de combate grego e era um erótico. Assim, conseguiu se sobressair, apesar de ser feio. Então ele afastou as mitificações que exploravam o lado obscuro da natureza, que só podia ser sentido, vivido, e não pensado. Afastou-o com a luz da razão, que elevou à categoria de tirana. Para Nietzsche, a verdade e a falsidade não mais existem, mas sim sinais, o homem está destinado a multiplicidade, pois tudo é interpretação.
    Nietzsche condena a noção que se encontra na cultura de muitos povos, que explicam tudo sob a luz racional e terceirizam para um além mundo o que não se encaixa. Assim, a razão é considerada como divina, pois seu estado de clareza leva a um falso bem estar. A natureza, para Nietzsche , está além das concepções humanas de entendimento. Essa mesma natureza devia ser experimentada de acordo com o espírito guerreiro, temos de viver em estado de guerra, e resistir aos apelos supra terrenos. Ele criticou a metafísica, que colocava o mundo como reflexo diminuído de algo transcendente. A recompensa para o sofrimento dessa vida, segundo o cristianismo, está no além. O cristianismo é um vale de lágrimas. São os escravos e vencidos, ou seja os que não podiam experimentar esse mundo com o virtuosismo que ele merece, que fizeram a moral dos fracos, inventando o além. Para recuperar o lado positivo da vida, é necessário uma transmutação de todos os valores, uma revigoração da cultura judaico-cristã. No processo de transformação, teríamos de lutar contra os erros sob os quais fomos criados, como o ressentimento (é tua culpa se sou fraco), a consciência de culpa e o ideal ascético.
    Mas sua tarefa é solitária. Toda a civilização é produto de bases falsas, os eruditos são os que têm maior responsabilidade para lutar contra esse defeito, e questionar os próprios princípios. A cultura encontra-se em decadência, como resultado do afastamento da força da vida, tão escassa no universo. Nietzsche se afastou, ao enxergar a verdade cada vez mais longe. Mas pagou sua dívida por esse afastamento ao criar seu herói solitário, Zarathustra, um questionador da cultura e civilização, bem como da moral e valores sobre o qual ela se apóia. A tarefa de conscientização de Zarathustra não é fácil, ele encontra a ignorância do "populacho" em um tempo não definido. Zarathustra é o personagem principal de um romance filosófico-poético. Com trinta anos, sobe à montanha para escapar dos males das relações humanas e adquirir conhecimento da natureza. Vive em exposição aos elementos naturais, e junto aos seus animais (uma águia e uma serpente). Lá vive por dez anos, até saciar de seu conhecimento como abelha que produz muito mel, e parte para o convívio humano. A narrativa é pouca, o que preenche o livro são os discursos de Zarathustra. Ao descer encontra um velho e depois de dialogar se interroga: "será possível que este homem santo não saiba que deus morreu?" Nietzsche já havia feito essa afirmação na Gaia ciência, e desenvolve com Zarathustra. Os Deuses morreram de tanto rir, ao ouvir a afirmação de que só existe um Deus. Nietzsche pretende colocar com essa afirmação que a civilização racional afastou as interpretações místicas do mundo, prevalecendo na Terra, o senso comum, e nele não há lugar para Deus, pois o homem não pode suportar não ser Deus, e portanto Ele não existe. A ignorância do dogmatismo faz com que acreditemos em coisas absurdas. Pelo fato de não podermos explicar, colocamos nossas esperanças no fim das frustrações no além .
    Para substituir a divindade morta, Nietzsche sugere o super-homem: o bom senso da Terra. O que há de nobre do homem é ser ele um fim , e não um meio. O super-homem é a ponte, é ele o raio. O homem é algo que será superado. Ele é o resultado da vontade de potência exercida, um paradigma da virilidade e virtuosismo. Se coloca além do bem e do mal, e fez seus valores em pedaços. O povo ri do discurso de Zarathustra, que resolve não pregar mais em praças.
    Ao longo do livro Zarathustra viaja e expõe sua doutrina sobre assuntos diversos, adquirindo alguns discípulos. Os poetas mentem em demasia, Zarathustra expõe a verdade. É um apoio à margem do rio, mas não uma muleta. Por trás de toda a moralidade existe a vontade de poder. O homem deve exercer o poder da vida, de modo a servir de solo ao super-homem. A moral é uma força contrária à natureza. Para chegar ao super-homem, Nietzsche não descarta a eugenia, a procriação para fins de superação. Passa-se o sangue e a alma para o filho, que continua as obras. O sangue é espírito também. A educação deve enobrecer o espírito humano, e não restringi-lo. Uma vida viajante faz com que não nos prendamos em rotinas, tem que se viver em estado de alerta, como guerreiro. Zarathustra só poderia crer num Deus que dança, pois todos os dias em que não há danças estão perdidos. Zarathustra critica o Estado, pois ele não representa o povo. Tudo nele é falso, diz Zarathustra. O homem deu valores às coisas afim da auto-conservação, um valor humano, inadequado. A humanidade não existe, pois é uma abstração.
    Os sábios servem o povo e a superstição, não a verdade. Ela está onde o povo está. Zarathustra conversa com a vida e com os animais, que chegam a cuidar dele em sua época de doença e delírio. A vida lhe confia um segredo: "Olhe, eu sou o que deve ser superior a si mesmo". Zarathustra crítica os estultos e ama a liberdade. É o último dos sábios, e conhece a arte da retórica.
    Zarathustra parte em busca de novos horizontes, Primeiro vai para as ilhas bem aventuradas, depois se aventura para além do oceano. Passa pela cidade dos tolos, escorraça-os. Encontra aquele que matou Deus, sempre em busca do homem superior. Mas volta para a terra onde morava, quer retornar à sua gruta. Ouve o grito do homem superior, e no caminha encontra diversas personagens: os reis, o viajante, o homem mais feio, o mendigo. Convida-os tanto para um jantar em sua gruta, onde se dá a ação final. Lá há espaço e comida para todos. Zarathustra consegue o reconhecimento desses homens, com seu pensamento, que de modo crítico, coloca a arte e poesia como força criadora e de vida, o único valor possível.
    Os outros livros de Nietzsche são influenciados pelo o de Zarathustra. Nietzsche se superou, como pensador da cultura e artista. Sua influência na filosofia posterior é grande, como em Deleuze, Heidegger e Foucault. Depois da segunda guerra, houve uma retomada da interpretação de sua filosofia, em sua acepção original, não deturpada. Fez a crítica da modernidade, e seu bravo peito desbravou os horizontes possíveis com o artifício da linguagem, e não cedeu diante as adversidades, em sua vida incomum. Influenciou também os existencialistas e os psicólogos. Além de músico, poeta filólogo e filósofo, foi um grande escritor. Suas obras têm um tom profundo e coeso, como em Platão.


segunda-feira, 10 de outubro de 2011

Rudolf von Ihering

Vida

Ihering nasceu numa família de juristas, cuja presença na Frísia Ocidental se documenta desde 1561.
Iniciou o estudo do direito na famosa cidade universitária de Heidelberg, completando-o em Göttingen, e depois em Berlim, em cuja Universidade se graduou em 1843.
Destacou-se entre os colegas. Já no curso jurídico, adquiriu tal renome que foi convidado para lecionar na Basiléia, Suíça, (1845), com 27 anos de idade, indo depois lecionar sucessivamente, em Kiel (1849), Giessen (1852), onde escreveu seu principal trabalho sobre Direito Romano e, finalmente, em Viena (1862/1872), onde se notabilizou como professor de Direito Romano, tendo sido agraciado com um título de nobreza.
Conheceu a escritora e feminista Auguste von Littrow, falecida em 1889, a quem dedicou a primeira edição do célebre opúsculo “A Luta pelo Direito” (em alemão: "Der Kampf ums Recht"). Que foi reeditado 12 vezes em dois anos e foi traduzida em 26 línguas, incluindo o português.
Diz-se aí sobre o direito:
"A vida do direito é uma luta – uma luta dos povos, do poder estatal, das classes e dos indivíduos. De facto, o direito só tem significado como expressão de conflitos, representando os esforços da humanidade para se domesticar. Infelizmente, porém, o direito tem tentado combater a violência e a injustiça com meios que, num mundo racional, seriam tidos por estranhos e desgraçados. É que o direito nunca tentou verdadeiramente resolver os conflitos da sociedade, mas apenas aliviá-los, pois promulga regras segundo as quais esses conflitos devem ser travados até ao fim."

Rudolf von Jhering, busto por Carl Ferdinand Hartzer, 1888
Em Viena, ao mesmo tempo em que lecionava continuava a redigir o livro “O Espírito do Direito Romano nas Diversas Fases de sua Evolução” (1852/1865) revelando o direito no costume, que, depois se consagra na lei escrita. Obra em que sua maior parte, fora escrita em Giessen (1852) e que concluída, teve decisiva influência no Direito Privado de todos os países da Europa.
Influiu, ainda profundamente, na “Escola de Jurisprudência dos Conceitos”, fundada por Georg Friedrich Puchta, em 1837, dedicada principalmente a consertar e traçar os parâmetros lógicos e sistemáticos da Ciência do Direito, o que provocou um choque com os adeptos da “Escola Historicista”, criada por Savigny. Ihering era um representante de um Positivismo Imperialista, contra o qual Savigny lutava.
Em 1804 foi publicado o Código Civil Francês sendo que este teve marcante influência sobre Ihering, muitos anos mais tarde.
Ihering exerceu influencia decisiva sobre os juristas de épocas posteriores. De cunho eminentemente dogmático a repercussão da “Escola Conceitualista”, de vocação dogmática, se fez sentir também sobre o pensamento do notável jurista Hans Kelsen, como se observa pela leitura de sua clássica obra Teoria Pura do Direito (1881/1883).
Posteriormente Ihering preparou sua obra definitiva. “A Finalidade do Direito” (1877/1883), quando já estava vivendo em Göttingen, para onde se transferira em 1872,(e onde permanceu até a sua morte, em 1892), que consolida o seu pensamento e o consagra como uma das maiores expressões da ciência jurídica do século XIX.

Influência

Ihering exerceu influência internacional, inclusive no Brasil, onde a chamada "Escola do Recife" adotou várias teses da sua filosofia do direito.
Foi a partir dessa duas obras que evoluiu na crítica teórica ao dogmatismo da "Escola da Jurisprudência dos Conceitos", a que se vinculara, e, ao mesmo tempo, definiu as linha básicas do seu pensamento:
"a verdade jurídica conceitual é relativa e o direito é a manifestação do desejo do poder e do interesse do particular."
Dessa forma embora não tenha sido essa a intenção de Ihering, a suas postulações são o núcleo das modernas teorias sobre o Direito Subjectivo, não só como exercício jurídico da liberdade mas como expectativa do interesse privado.
Para Ihering, o Direito é uma consecução de fins (visão finalista); é algo que se forja no perene trabalho do Direito, sendo por essa razão o "conjunto das condições de vida da sociedade asseguradas pelo Poder Estatal por meio de coacção externa" estando por essa razão intimamente ligado ao Estado.

Obras

  • Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 4 Vol. 1852-1865
  • Der Kampf ums Recht (A Luta pelo Direito), Palestra, Viena 1872
  • Der Zweck im Recht (A finalidade do Direito), 2 Vol., 1877-1883
  • Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig 1884
  • Der Besitzwille, 1889
  • Das Trinkgeld, Braunschweig 1882
  • Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, em: Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Vol. 1, Jena 1881, S. 327 ff.
  • Ueber den Grund des Besitzesschutzes, 2. ed., Jena 1869

O pensamento político de Carl Schmitt: uma breve introdução

NTRODUÇÃO
Carl Schmitt morreu em 1985 após uma polêmica existência.
Schmitt é conhecido como o jurista do nazismo, defensor do estado totalitário e do Leviatã, um auteur maudit que, contudo, não pode deixar de ser estudado, pois foi o grande defensor da soberania política.
Apesar de sua produção incansável, não convenceu os teóricos do nazismo, que viam poucas referências em seu trabalho aos conceitos de povo e raça. Também sua relações anteriores com judeus e liberais e ainda o fato de ser católico praticante fizeram com que seu anti-semitismo fosse considerado como mero fingimento pela SS, que o considerava um arrivista e o desligou do partido desde o final de 1936. De fato, não era anti-semita, até dedicou uma de suas obras a um amigo judeu, Fritz Eisler e chamou a lei racial de Nuremberg de Constituição da liberdade. Mostrou-se racista apenas para tornar sua conversão ao nazismo mais convincente.
Foi preso em Nüremberg, mas não foi levado à julgamento. Escreveu um livro sobre a experiência na prisão “Ex captivitate salus”, em que admite responsabilidade moral pelos doze anos precedentes. Após sua soltura, retornou para sua cidade natal com os direitos políticos cassados e proibido de lecionar. Em 1941, em conversa com o amigo Ernest Jünger (segundo o diário deste) comparou sua situação à do capitão branco, dominado pelos escravos negros, Benito Cereno, Melville. O Capitão branco espanhol é símbolo de resistência passiva: os escravos negros se amotinam e o tomam como refém, obrigando-o a fingir normalidade para um capitão americano que vem a bordo do navio. Depois escapa para o navio americano. Mas a reserva mental que Schmitt tenta passar é parcial, pois não tentou fugir como Cereno.
Schmitt com a publicação de sua teoria (1928) torna-se um dos juristas mais famosos da Europa e conselheiro dos últimos chanceleres alemães von Papen e von Schleicher.
Em 20 de julho de 1932 o primeiro ministro persuadiu o presidente Hindemburg a adotar o art. 48, retirando o governo dos sociais democratas e entregando-o a ele, como comissário do Reich. Aquele partido alijado ingressou com uma ação na Suprema Corte, cabendo a Schmitt a representação do Reich (ele já era chamado pelas publicações de esquerda de Kronjurist, jurista da corte, da coroa). Em 20 de janeiro de 1933 Hindemburg nomeou Hitler para o lugar de von Papen. Em 24 de março de 1933 a maioria parlamentar depois da vitória eleitoral após o incêndio do Reichstag concedeu poderes para Hitler alterar a constituição.
Raymond Aron Escreveu que Carl Schmitt foi, no tempo da República de Weimar, um jurista de talento excepcional, reconhecido por todos. Pertenceu, ainda, à grande escola de sábios alemães que ultrapassaram suas especialidades, abarcam todos os problemas da sociedade e da política e podem ser considerados filósofos- como Max Weber foi à sua maneira. Mas foi doutrinário de direita, nacionalista, cheio de desprezo pela República de Weimar, da qual analisou impiedosamente as contradições e agonia, interpretou como jurista a chegada de Hitler ao poder e a formação da tirania nazista.
Carl Schmitt foi o filho mais velho de família rigorosamente católica, nasceu na Alemanha, em 1888, e em Plettenberg terminou seus estudos jurídicos em 1910, com sua tese de doutorado sobre a Culpa e os gêneros de culpa. Em 1914 apresentou tese de livre docência em Strasbourg (quando ainda pertencia à Alemanha, depois da conquista na guerra Franco-prussiana) sob o tema “O valor do Estado e a significação do individual”. Ensinou em Greifswald (1921), Bonn (1922-1923) Berlin (1926) Colonia (1933) e Berlin novamente (1945). Releva-se que a universidade berlinense tinha enormes restrições a aceitar professores não pertencentes à elite prussiano-protestante. Foi amigo de poetas expressionistas e intelectuais católicos. Essas amizades talvez justifiquem a abrangência de sua produção, que não se restringiu o jurídico, mas também abarcou a filosofia, a sociologia e a teologia.
Crítico contundente do sistema político de Weimar, tornou-se conselheiro do governo quando da intervenção do poder federal na Prússia em 1932. O Ermächtigungsgesetz (lei de autorização) de 24 de março de 1933 foi saudado por ele como a constituição temporária da revolução alemã. Ingressou no partido nazista em 1 de maio de 1933. No “Estado, movimento e povo: os três membros da unidade política” ele dizia que o conceito central do nacional socialismo era o a liderança do Führer, o Führertum.
Em novembro de 1933 tornou-se líder do grupo professores universitários na liga jurídica nacional socialista. Em junho de 1934 tornou-se diretor da revista jurídica mais importante, o Juristenzeitung. Em outubro de 1936 ele presidiu um congresso de direito em Berlin no qual ele exigiu que se limpasse o direito alemão do espírito judeu. Nessa mesma ocasião sugeriu-se uma alteração no sistema de citações, para separar os escritores arianos dos judeus, e para justificar a medida, lembrou que a escola vienense do judeu Kelsen, com a maior naturalidade, citava apenas a si mesma.
Apresentou a Noite dos Longos Punhais como ato do Führer na figura de juiz supremo (Der Führer schützt das Recht): “ O ato do Führer é uma jurisdição autêntica, não se subordinando à justiça, pois seu ato é mesmo justiça superior.”
Curiosamente, a célebre disputa entre Schmitt e Kelsen não impediu que Kelsen aprovasse o nome de Schmitt, no final de 1932, para lecionar em Colônia. Mais tarde, na vigência do regime nazista, Kelsen foi demitido da universidade, seus colegas redigiram abaixo assinando pedindo reconsideração do ato, mas Schmitt se recusou a assinar
Carl Schmitt foi redescoberto pelo movimento estudantil dos anos sessenta e só depois de sua morte suas obras foram vistas com menos preconceito.




2 A DOUTRINA POLÍTICA
No prefácio de seu livro “O conceito de Político” (Der Begriff des Politischen, 1932), Carl Sshmitt confessa sua impotência perante a grandeza do tema afirmando que pretende apenas “enquadrar teoricamente um problema incomensurável”. Não obstante, esforçou-se para atingir um objetivo: localizar com precisão o político na época moderna. Assim, publica Romantismo Político (Politische Romantik, 1919), Teologia Política (Politische Theologie, 1922) e Legalidade e Legitimidade (Legalität und Legimität, 1932). Soma-se a estas obras Die geistesgeschichitliche Lage des heutigen parlamentarimus (A situação espiritual do parlamentarismo atual) com a qual, em 1922, começa a localizar seu pensamento político: o parlamentarismo moderno e a sua compreensão liberal de democracia de massas. Definitivamente, concomitante à unanimidade de seus intérpretes, Carl Schmitt era um antiliberal.
Levanta-se contra o debate sem fim do parlamentarismo que desresponsabiliza os agentes políticos em face das decisões concretas. Segundo ele há na democracia moderna um aspecto meramente formal na sua forma parlamentar. Partia dos princípios de Rousseau e da sua democracia direta que afirma a incompatibilidade da democracia com o sistema de representação parlamentar:
“Os deputados do povo não são, nem podem ser seus representantes; não passam de comissários seus, nada podendo concluir definitivamente. É nula toda lei que o povo não ratificar; em absoluto, não é lei. O povo inglês pensa ser livre e muito se engana, pois só o é durante a eleição dos membros do parlamento; uma vez estes eleitos, ele é escravo, não é nada”.
Na idéia rousseauniana, um parlamento seria uma totalidade dentro da totalidade, havendo portanto, um hiato entre a vontade geral, os parlamentares e o governo.
Para Schmitt, o sistema de representação parlamentar perdeu seu fundamento e credibilidade ao excluir o cidadão de suas discussões que ficam restritas à comissões fechadas, abandonando assim o ser público da decisão política. Desta maneira, parlamentarismo e democracia se opõem; enquanto o primeiro admite o confronto e a superação de um interesse sobre outros de camadas distintas da sociedade, a democracia funda-se na homogeneidade do povo. O parlamentarismo, pela sua forma, exclui as minorias do poder, bastando apenas que seus interesses obtenham minoria dos votos do parlamento, enquanto a democracia busca contemplar a todos. Ademais, ao se limitar à forma, o parlamentarismo perde sua essência: a representatividade. Já que esta é quem lhe dá legitimidade, qualquer outro caminho, inclusive a ditadura, seria aceitável para substituir o sistema parlamentar.
Schmitt reconhece que a política não é uma esfera autônoma do conhecimento, mas resulta de uma intensidade de relações humanas. Todavia para dar origem ao fenômeno político estas relações devem ser revestidas de certa relevância. Assim, a tranqüilidade das relações no Estado absolutista são caracterizadores da polícia e não da política. Essa idéia nos transporta para a configuração das categorias de amigo e inimigo, definidores do político, como veremos mais adiante. No momento, nos basta constatar que as intrigas da corte, as rivalidades e perturbações no seio do Estado absolutista não são fatores suficientes do surgimento do fenômeno político. Ressalta portanto, que
“política e polícia derivam da mesma palavra grega, pólis. A política no sentido lato, a alta política, naquela época era somente a política externa, realizada por um estado soberano enquanto tal, diante de outros estados soberanos reconhecidos por ele com tais”.
Acatando a idéia grega, revela sua insuficiência porquanto diz respeito apenas à política externa, que derivaria do conceito de político como um todo. Recorre ao pensamento clássico e o corrobora afirmando que a definição do político requer distinções claras e precisas: “interior e exterior, a guerra e a paz, e durante a guerra, o militar e o civil, a neutralidade ou a não neutralidade, tudo isto é nitidamente separado e não propositadamente confundido”. Desta maneira, a construção de um conceito só poderá ser realizada mediante a “descoberta e identificação de categorias especificamente políticas”. Para tanto é necessário buscar distinções últimas nas quais subsumirão todas as ações especificamente políticas. Assim, Schmitt chega ao princípio de seu sistema: “a distinção especificamente política a que podem reportar-se as ações e os motivos políticos é a discriminação entre amigo e inimigo”. Mesmo o fenômeno político derivando das relações, a distinção entre amigo e inimigo o autonomiza e o coloca como conceito independente: “A natureza objetiva e a autonomia intrínseca do político já se mostram nesta possibilidade de separar uma tal contraposição específica com a de amigo-inimigo de outras diferenciações e de compreendê-la com algo independente”.
Encontrada a definição última faz-se necessário definir qual a idéia precisa de amigo e inimigo. Para tanto segue critérios diferentes do econômico (rentável e o não rentável, o produtivo e o não produtivo), do estético e do moral. O inimigo não é um criminoso, não é feio ou bonito, bom ou mau, tampouco um concorrente econômico. A distinção entre amigo e inimigo tem a intenção de designar um grau extremo de ligação ou separação. A definição busca um sentido concreto, sem símbolos ou metáforas. As noções que escapam para outros campos contaminam e enfraquecem o conceito especificamente político . Assim, “no domínio do econômico, de fato, não existem inimigos, mas apenas concorrentes, e num mundo totalmente moralizado e eticizado talvez apenas restem adversários de discussão.” Inimigo é o inimigo público, um grupo de oponentes, semelhantes que se antagonizam em uma possibilidade real de combate.
A distinção é de vital importância para a compreensão e identificação do fenômeno político. Ela trás à luz conceitos como Estado, Estado de Direito, Estado Neutro, Estado Social, República, Sociedade ou Classe que, dentre outros, só poderão ser realmente compreendidos quando se localiza aquele que deve ser combatido com tais idéias.
A idéia de Schimitt se contrapõe ao conceito corriqueiro de política que, segundo ele, não passa de antagonismos de táticas, práticas e conflitos de interesses manipulados no interior do Estado e relativizados e englobados pela unidade política estatal. São fenômenos facilmente constatáveis que são expressados como relações políticas pelo uso corrente da linguagem. A própria definição de político-partidário significa um reflexo da distinção fundamental (amigo e inimigo).
Schmitt recorre ainda ao Evangelho (Mt 5,44 e Lc 6,27) para definir o inimigo político. Ele não precisa ser pessoalmente odiado. Tampouco trata-se de uma inimizade pessoal como retrata as passagens bíblicas. Para tanto, relembra que, no combate com os muçulmanos, nenhum europeu se propôs a entregar a Europa aos turcos ou sarracenos por “amor aos inimigos”.
A guerra é, portanto, definidora do político. Ela é a inimizade extrema ou o máximo grau de separação. É “a negação ontológica do outro ser”. Ela é a luta armada entre duas unidades políticas organizadas que podem subsistir no interior de um Estado (guerra interna ou civil) ou no antagonismo beligerante entre dois ou mais Estados (guerra interestatal). Guerra e revolução serão sempre ações políticas.
Tanto a guerra externa quanto a revolução não serão fatos meramente “sociais” ou “ideais”. Daí, não há de se falar em guerra política, moral, econômica ou religiosa, pois:
“Chegando-se a este agrupamento de combate, porém, a oposição determinante deixa de ser puramente religiosa, moral ou econômica, e passa a ser política. A questão que resta, neste caso, é sempre apenas acerca da possibilidade ou presença real de tal agrupamento amigo-inimigo, independente dos motivos humanos capazes de provocá-lo”
O conceito, como ensina Schmitt, não reside na luta em si, mas na possibilidade de aglutinar indivíduos que, além se serem uma comunidade religiosa, tornam-se uma unidade política ou, nas palavras do autor, “um agrupamento ontológico forte” . Mesmo o conceito marxista de classe deixa de ser puramente econômico a partir da identificação do inimigo a ser combatido. É a partir desta identificação do opositor e do real combate a este inimigo que grupos se tornam grandezas políticas.
É na unidade que reside a soberania. A unidade política, independente de onde extrai suas razões, é fator determinante da soberania. Segundo Flinckinger, a concepção de soberania é o núcleo da doutrina política de Schmitt.
Na sua prova de habilitação (1912), Schmitt já apontava a importância da decisão jurídica, firmando sua autonomia quanto à regra, que somente lhe servia de fundamento. Há sempre um momento de arbítrio na sentença, do que é exemplo acabado a dosimetria da pena. Esse é o gérmen de sua teoria sobre a soberania, pois a aplicação do direito não se resume à norma, tem sempre um elemento voluntarístico. Num estado normal esse elemento de vontade é mínimo, mas em estado de exceção, é forte, e quem define quando é momento de decretá-lo é o soberano, ele é quem decide quando a vontade deve imperar.
Schmitt considera a decisão como um elemento do estado de exceção propriamente jurídico, mas o fazendo recusa as concepções transcendentais apriorísticas do neo-kantismo. Para ele a decisão faz parte do processo de criação do direito. Ela na realidade não decorre da norma, mas se revela uma auctoritatis interpositio, que por sua vez não decorre, como pretende Kelsen, da ordem jurídica abstrata.
Ele parte da crítica à Teoria do Estado moderno que faz uso de conceitos teológicos dados pelo seu desenvolvimento histórico ou sua estrutura sistemática. Trata-se da tese da secularização sobre a qual se referiu Schmitt em sua Teologia Política:
“não transforma, senão esconde apenas o que o mundo não suporta e – o que não pode suportar o qualifica”
Corroborando a secularização, Schmitt propõe a substituição, método que retoma, de forma sistemática, as questões não respondidas pela secularização. Esse transporte do campo teológico para o político insinua um certo anti-racionalismo ou mesmo um antiiluminismo em todo o pensamento Schmittiano. Isso se dá pela própria idéia iluminista que exige uma fundamentação racional para a legitimação da validade de uma ordem política. Em contrapartida, a doutrina de Schmitt, sobretudo a sua teologia política, admite a existência de um momento constitutivo apartado da razão política vigente. A decisão política precede à racionalidade de sua normalidade objetiva. É considerada como que criada do nada. Trata-se de um momento constitutivo do político apartado da própria razão política.
Schmitt distingue soberania de Estado e se insurge contra uma metafísica acrítica de Estado e a personificação do Estado que são resquícios do absolutismo e ignoram o sentido político da idéia de soberania. Constata que as “formulações sobre a ‘onipotência’, do Estado são de fato freqüentemente apenas superficiais secularizações das fórmulas teológicas da onipotência de Deus, e a doutrina alemã do século XIX, da ‘personalidade. Do Estado é, em parte, uma antítese polêmica dirigida contra a pessoa do príncipe ‘absoluto”.
O Fracasso do Reich de Bismarck na KulturKampf (luta cultural) contra a Igreja Católica e no embate contra os sindicatos (que permaneceram com direito de greve) demonstram que, mesmo na sua inquebrantável força, não era absolutamente soberano ou onipotente.
O Conceito de Estado é distinto do conceito de político. Tudo na sociedade é potencialmente político. Questões religiosas, culturais, econômicas – prevalecendo a distinção entre Estado e sociedade – são “neutras” no sentido estatal mas não necessariamente “neutras” no sentido político.
“O conceito de Estado pressupõe o conceito de político” . Significa dizer que grupos sociais ao se aglutinarem em antagonismos concretos formando as categorias amigo e inimigo podem formar inicialmente uma unidade política para, acessando o poder, posteriormente tornarem-se uma unidade estatal. Mas, não há de se confundir os dois conceitos como faz a doutrina majoritária. Tal confusão gera um ciclo interminável onde o político é comparado ao estatal, o Estado surge como ser político e o político como algo estatal.
Sugere como missão da democracia a abolição das distinções que geram a distinção maior entre Estado e Sociedade, pois significam a oposição entre o político e o social, extinguindo assim as separações típicas do Estado Liberal onde os elementos religião, cultura, economia, política, direito e ciência se opõe necessariamente ao político.
Desta forma, Estado “é um estado (zustand) peculiar de um povo, a saber, o estado (zustand) que fornece a medida em caso de decisão e , portanto, diante dos muitos status individuais e coletivos pensáveis, o status pura e simplesmente [...] é o status político de um povo organizado numa unidade territorial”. O Estado é uma unidade política determinante que deve ser entendida em uma perspectiva ontológica: ou existe ou não existe. Se existe ela é uma unidade suprema, ou seja, soberana. Assim é o Estado, uma unidade que dá a norma, ou a medida, o que configura seu caráter político.
Retomando a análise anterior análise sobre a limitação do Reich de Bismarck, entende-se que mesmo a Igreja e os sindicatos não tiveram força para se opor à declaração de guerra contra a França, pois assumiriam a categoria de inimigo político trazendo para si todas as conseqüências desta classificação. Ao titular da soberania (Bismarck) é dado o poder de distinguir o amigo e o inimigo. Daí advém o conceito schmittiano de soberania decorrente da unidade política (Estado), ou seja uma unidade determinante capaz de definir o amigo e o inimigo. Portanto, o Estado é uma unidade política soberana, mas como já dissemos, a soberania não se reveste do absoluto ou da onipotência.







3 A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
3.1 A idéia de Constituição
Todo ser tem seus elementos substanciais, aqueles que segundo Santo Tomás formam a sua essentia (essência). Isso se aplica a qualquer esse (ser existencial).A essentia nada mais é que a simples aptidão para a existência. Como qualquer ser, o Estado “é” porque existe e se definirá quod est ( como o que é) ou, como afirmou Santo Tomás, res habens esse (uma coisa possuindo a existência) ,realizando seu actus essendi (ato de ser).
O termo Constituição si per si indica sua natureza jurídica. É aquilo que constitui, formula, acomoda os componentes do estado. É a fórmula que regula a acomodação dos seus elementos substanciais.
Schmitt parte da mesma idéia pois qualquer homem ou objeto tem sua própria constituição, todavia, essa ontologia ampla não define nada de específico. Necessário é definir o que é constituição de um Estado, esse tido como unidade política que resulta do agrupamento de amigos. Ente que retém o monopólio da força e preserva a própria unidade política. Tendo o inimigo também uma perspectiva ontológica, cabe ao soberano identifica-lo. Ao soberano é dado o poder de fugir da norma constitucional para salvar o Estado.
A homogeneidade pode compatibilizar a unidade política com o conceito de povo. Ela não decorre da unidade formal do Estado Liberal. Não se preocupa também com a divisão de classes, pois é justamente quando um classe perde uma qualificação específica (como religiosa, econômica, étnica, cultural et coetera) que assume uma categoria política tornando-se povo.
Como já se sabe, política é a distinção amigo inimigo que no plano externo se define pelo jus belli. Soberania é a capacidade de definir o amigo e o inimigo, uma unidade determinante que decorre da política. No plano interno a política tem função análoga ao direito pois busca a paz social, na verdade, a política se serve do direito para atingir seu fim. O Estado de exceção se justifica pela necessidade de manter a constituição, garantidora da paz social. O Estado de exceção é a o uso da soberania na guarda da constituição e, em ultimo grau, da paz social.
Como observa José Javier Esparza, Schmitt contemplou com uma estranha mescla de sentimentos a vitória de Hitler, que tornou-se a exceção permanente. Ele contemplava a possibilidade de existir na Alemanha um poder sólido, apesar da possibilidade de um Estado de exceção definitivo. Não era essa hipótese que incomodava o jurista Schmitt, pois defendia a possibilidade de encontrar elementos positivos na exceção. Entretanto, o partido nazista e a SS defendiam a idéia de realizar uma revolução no estilo bolchevique, inclusive com o mesmo método de exportação do sistema.
A constituição é a situação total da unidade política. Expressa seu ser, sua forma e espécie. Compreende princípios de unidade e uma instância decisória para resolver conflitos de interesses ou poderes em escala extrema. Ela também é um sistema fechado de normas, não total existente mas meramente pensado. Apresenta conceitos absolutos que oferecem um todo (real ou ideal). Não é um fato ou uma dinâmica, mas uma forma absoluta de dever ser. Não é também um conjunto de leis várias, mas uma normatividade total que dá unidade ao Estado. Todas as demais normas a ela se referem. Assim há, mesmo que de forma diversa, uma identidade entre Estado e Constituição. O Estado é um dever ser, um sistema de normas que não tem existência no ser, mas no dever ser. Contudo, essa idéia é contraditória, porque torna a Constituição soberana, entretanto, também a soberania é algo do ser e não do dever ser.
É necessário portanto, para entender a primeira concepção, distinguir Constituição de leis constitucionais. Estas têm sua validade na Constituição e a Constituição na decisão da unidade política. A unidade política é racionalizada pela sua própria existência e não na conveniência ou justiça das normas.
Schmitt critica então Kelsen e a Teoria Pura que equipara Constituição a lei constitucional. Considera sua teoria liberal, pois sendo todos os atos do Estado normas, não havendo atos de governo, todos são passíveis de revisão por parte do judiciário. Para Schmitt o Estado é anterior à constituição, enquanto para Kelsen são simultâneos. É no Estado que há a unidade política e a soberania definidora o inimigo. Ou seja, a Constituição não é substância da unidade, mas mera forma, definida a posteriori dela.
Quanto aos direitos fundamentais, Schmitt entende que estão fora da Constituição, pois que ela, nesse aspecto, é mera decisão fundamental sobre a forma de existência do povo. Eles são freios do poder público no Estado Liberal enquanto a Constituição visa preservar a ordem pública determinando a forma do Estado. A Constituição é superior aos direitos, pois eles não são aptos a construir a unidade política do Estado, ao contrário, enfraquecem a unidade, contrapondo a ela o interesse da liberdade individual apolítica. Se uma Constituição liberal entende tais direitos como essenciais, estes passam a integrar a própria substância.
Schmitt ainda nos apresenta conceitos próprios na sua teoria da Constituição como: destruição da constituição (supressão da constituição e mudança do poder constituinte), supressão da constituição (supressão da constituição com manutenção do poder constituinte), Reforma constitucional (reforma das leis constitucionais), quebra da Constituição (violação excepcional das leis constitucionais), suspensão da Constituição (leis constitucionais são temporariamente postas fora de vigência) e conflitos (suscitados por órgãos supremos).




3.2 A guarda da Constituição
Em síntese a doutrina schmittiana da defesa da Constituição é uma reafirmação da tese do poder neutral de Benjamin Constant com base na interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar que , segundo ele, dá ao presidente do Reich poderes excepcionais na guarda da Constituição, conferindo-lhe um poder neutral, ou seja, mediador, regulador e tutelar.
A tese de Benjamin Constant é chamada de poder neutro ou preservador que é exercido pelo soberano por meio de uma alienação radical da soberania popular. Ele elogia a monarquia constitucional por ter colocado um poder neutro (moderador) na pessoa de um rei. Sobre Constant falou Joaquim Nabuco:
“Não há mais bela ficção no Direito Constitucional do que a que imaginou Benjamin Constant com o seu poder moderador. O que a América do Sul precisa é de um extenso Poder Moderador, um Poder que exerça sua função arbitral entre partidos intransigentes”.
Schmitt discorda todavia da afirmação de Benjamim Constant de que o poder neutral, se funda essencialmente em dois poderes distintos por parte do executivo: um passivo e outro ativo. O monarca exerceria unicamente o poder passivo e este poder passivo seria um poder neutral. Ora, a constituição confere ao presidente representação exterior, sanção das leis, o comando supremo do exército e da armada, a nomeação de funcionários e outras tarefas mais. Como configurar tal poder como meramente passivo?
Também no Brasil, Borges de Medeiros defendeu a necessidade de existência de um poder neutral. Se a monarquia constitucional o dá a um rei, porque não dá-lo ao presidente da república? No seu anteprojeto de Constituição Federal para o Brasil, artigo 82 define este poder e determina suas funções:
“O poder moderador é delegado privativamente ao presidente da República. O presidente é o supremo magistrado da nação, e o seu primeiro representante, a quem incumbe incessantemente velar sobre os destinos da República e sobre a conservação, equilíbrio e independência dos demais poderes políticos, assim como sobre a inviolabilidade dos direitos fundamentais”.
A este poder neutral, Carl Schmitt atribui também à guarda da Constituição. Cabendo esta função ao soberano, o detentor da soberania. Esta tese se encontra em “A defesa da Constituição – Estudo sobre as diversas espécies e possibilidades de salva guarda da constituição” (Der Hûter der Verfassung – Beiträge zum öffentlichen Techt der Gegenwart), lançado em 1931. No primeiro capítulo desta obra, se esforça por desqualificar o poder judiciário como defensor da Constituição e no terceiro defende, com base no artigo 48 da Constituição de Weimar, a idéia do presidente do Reich como guarda da Constituição.
Assim determinava o art. 48 da Constituição de Weimar:
“Quando um Território não cumpre os deveres que lhe impõe a constituição ou as leis do Reich, o Presidente do Rhech pode abrigar-lhe a faze-lo com as forças armadas”.

A Constituição de Weimar atribuia poderes distintos ao presidente e ao chanceler do Reich. O chanceler apoia sua legitimidade na confiança do parlamento, segundo Schmitt, está revestido de uma legalidade parlamentar. O presidente conta com a legalidade plebiscitária por ser eleito por todo o povo. Esse é o ponto fundamental no argumento sobre a legitimidade do presidente como detentor da soberania popular.
A tese schmittiana é expressão da crise institucional do seu tempo. Sua preocupação estava centrada nas ameaças à homogeneidade e unidade do povo alemão por parte dos poderes indiretos, ou seja da atuação prática política contra a unidade por parte de partidos políticos, associações profissionais, religiosas et coetera. No fundo há uma coerência em sua preocupação, tendo em vista que todos aqueles que ameaçam a unidade e a homogeneidade, que em última instância se expressa na própria existência do Estado, devem ser identificados como inimigos políticos. Mas a quem cabe a identificação do amigo e inimigo? Ao titular da soberania, que na interpretação de Schmitt é o presidente do Reich.
Assim, o Chefe de Estado seria um idôneo defensor da Constituição, um poder neutro, uma instância que está acima dos titulares dos direitos políticos de caráter decisivo ou influente, um poder político supremo, um terceiro acima de todos os litigantes.
Em sua “Teoria da Constituição” (Verfassungslehre, 1928), apesar de não tratar especificamente da defesa da Constituição, Schmitt já lança suas idéias fundamentais sobre o tema, qual seja, a possibilidade do presidente do Reich suspender a lei constitucional para defender a Constituição. Desta maneira todo o poder neutral se concentra na figura do ditador. Na expressão de Jürgen Fijalkowski, este protetor, detentor deste poder neutral seria um “dono secreto” da Constituição. Mencionando Carl J. Friedrich , Gasió pergunta: quem deve guardar o guarda?
A pergunta de Gasió coloca em cheque o caráter democrático da tese de Schmitt. Todavia, Schmitt já respondera ao classificar o poder do presidente como plebiscitário. Desta forma estaria revestido de legitimidade e sua soberania nada mais seria que uma soberania popular.
A crítica afirma que a tese de Schmitt é uma releitura reacionária de Max Weber do seu princípio carismático, da idéia da decisão e da crise do parlamentarismo.
Ao presidente não faltaria legitimidade, enquanto o parlamento não passaria e um “teatro” incapaz de agir. Pretende portanto uma ruptura com o liberalismo propondo uma soberania do executivo e não do legislativo. Tanto o legislativo quando o judiciário são produtores de normas o primeiro estava adstrito à lei e o segundo à Constituição. Já o Soberano não é um órgão mas a ordem jurídica como um todo.
Schmitt exige portanto, uma decisão soberana para o conflito constitucional. O que é impossível ao judiciário que, limitado pela sua adstrição à lei, não decide livremente mas aplica a subsução. Ainda, a jurisdição é sempre aplicação da lei a um caso concreto por meio da subsunção, não haveria portanto jurisdição constitucional propriamente dito, pois seria esta a aplicação de norma sobre norma.
A pretensão de Schmitt era evitar a destruição da ordem constitucional de Weimar. Esta Constituição pelo seu núcleo pétreo impedia a sua reforma mesmo que por maioria constitucional. Era uma forma de proteção ao bolchevismo, não tanto eficaz, já que, a rigor, deveria ter impedido também a ascensão do Partido Nazista. Desta maneira, por meio da “quebra da Constituição”, a constituição deveria ser salva da neutralidade dos valores políticos.
Este estado total todavia, não deve ser confundido com o regime nazista. A intenção de Schmitt era salvar a Constituição tanto das ameaças da esquerda quanto da direita. Coerentemente se opôs à entrega do poder a Hitler. Ao contrário, pretendia que o poder neutral pudesse até proscrever partidos antidemocráticos. A guarda da constituição pelo presidente do Reich, pelo artigo 42 da Constituição de Weimar, mais que uma prerrogativa é um poder dever, uma obrigação constitucional.







3 CONCLUSÃO
Não há de se ignorar que o núcleo da obra de Schmitt parece ser uma áspera polêmica Kelsen, daí não se poder dissociar ambos os pensamento contrapostos. Se entre eles há algum ponto em comum, este é o fato de não lançarem mão de qualquer recurso ao direito natural.
No seu “Lei e Sentença”, escrito para sua habilitação aos vinte e dois anos de idade, ele inaugura sua polêmica com Kelsen ao referir-se a um escrito deste, na qual, aos vinte anos (mesmo antes de abraçar o neokantismo), já defendia uma natureza essencialmente normativa do direito. Schmitt falou que o livro de Kelsen trazia como “o maior dos erros metodológicos” a distinção entre o modo de observação sociológico e jurídico, causal explicativo e normativo, enfatizando ser o uso do momento finalista na construção de um conceito jurídico formal. Criticou assim o método kelseniano de desconsiderar tudo que não pode ser conceitualmente deduzido da lei. Esta separação da ordem jurídica da realidade social será o cerne do antagonismo entre os sistemas schmittiano e kelseniano.
Daí decorre a oposição entre a identificação de direito e Estado de Kelsen e a superação do Estado pelo direito, em Schmitt, que afirmava que o Estado pode suspender o direito independente de qualquer vínculo normativo, pois é decisão pura, absoluta, para a própria auto-conservação do Estado ( a soberania é de quem decide, não da norma).
Curiosamente, em 1914 (aos 26 anos) Schmitt se deixa influenciar pelo neokantismo ao definir direito como norma pura (concomitante a Kelsen) não justificada pelos fatos e precedente ao poder, no seu escrito “Valor do Estado e a significação do indivíduo”. Sua aproximação dos círculos expressionistas na I guerra todavia, o separou de Kant.
Ele nega a possibilidade de alcançar a unidade sistemática do direito a partir de uma criação livre do conhecimento jurídico, objetiva impessoal e abstrata, por meio de uma autoridade anônima e formalista, conforme Kelsen queria. O direito só existe onde há decisão pessoal, e quem decide é o soberano.
Na “Teoria geral do Estado”, Kelsen confronta-se pela primeira vez com Schmitt (Legalidade e Legitimidade), ao defender o parlamentarismo. Ele sustentava que a democracia correspondia a uma filosofia relativista e empirista, enquanto a ditadura a uma tendência absolutista e metafísica. Não absolutiza o parlamentarismo, ao contrário, reconhece suas falhas e busca uma via média, de compromisso político entre a maioria e a minoria.
É sobretudo, a controvérsia sobre a defesa da constituição que particularmente nos interessa. Trata-se de um debate em a toda crise institucional que agitava a Europa. Desta forma, assim com Schmitt publicou “A defesa da Constituição” em 1931, defendendo o poder neutral e o presidente do Reich como defensor da Constituição, Kelsen se opõe, publicando, também em 1931, “Quem deve ser o guarda da Constituição?” no qual defende um Tribunal Constitucional como guarda da Constituição.
Schmitt se preocupa em desqualificar a justiça como protetora da constituição e para tanto aponta dois pontos fundamentais: os limites objetivos de todo órgão jurisdicional (toda decisão judicial ocorre pós eventum) e o fato de uma norma não poder ser defendida por outra norma, distinguindo a criação do direito (própria do legislador) da aplicação do direito (própria da justiça). Ou seja, toda sentença judicial implica na subsunção concreta de um caso particular a um norma legal. Já Kelsen defende uma Jurisdição constitucional, por um tribunal independente, através de um procedimento contencioso de partes, sobre a constitucionalidade dos atos do parlamento (em especial as leis), assim como também do governo (especialmente os decretos).
Percebe-se que Schmitt procura opor o político ao jurisdicional, como o exercício do poder em face o exercício do direito. Destarte, o Estado é anterior à constituição (em Kelsen são simultâneos), pois primeiro há unidade política, isto é, definidora do inimigo, soberana. A partir dela se faz a Constituição, que é a forma e modo da unidade política. Constituição não é portanto, a substância da unidade política, mas mera forma, definida a posteriori, dela. Schmitt afirma a primazia do existencial e fático sobre o normativo.
Para Schmitt a justiça inteira se acha sujeita a normas e sua ação cessa quando as normas mesmas resultam duvidosas ou discutíveis em seu conteúdo pois a jurisdição está ligada às normas, ou seja, àquelas normas que permitem uma subsunção do caso concreto. Kelsen contesta afirmando que a jurisdição começa uma vez que as normas, enquanto seu conteúdo se tornam duvidosas e discutíveis, pois de outro modo se tratariam só de disputas sobre feitos e nunca sobre o direito.




4 BIBLIOGRAFIA
AQUINO, Tomás. O Ente e a essência. São Paulo: Abril Cultural, 1973.
1. BÍBLIA TEB. São Paulo: Loyola, 1994.
2. BROSSARD, Paulo. In: MEDEIROS, Borges de. O Poder Moderador na República Presidencial. Porto Alegre: Assembléia Legislativa, 1993.
3. DI LORENZO, Wambert Gomes. O Ser do Estado e o Poder Reformador. 51a Reunião Anual da SBPC. Anais, Porto Alegre: PUCRS, 1998. CD-ROM.
4. ESPARZA, José Javier. Un aventurero contra el nihilismo. In: Estudios sobre Carl Schmitt. Madri: Fundación Cánovas del Castilho, 1996.
5. FILONENKO, Alexis. Dicionário das Obras Políticas. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1993.
6. FLICKINGER, Hans Georg. In: SCHMITT, Carl. O Conceito de Político. Petrópolis: Vozes, 1992.
7. GASIÓ, Guillermo. In (Estudio Preliminar) KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución Madri: Tecnos, 1995. p. XXXIII.
8. GAUCHET, Marcel. Dicionário das obras políticas. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1993.
9. Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución Madri: Tecnos, 1995. p. XXXIII.
10. JOLIVET, Régis Tratado de Filosofia – Metafísica. Rio de Janeiro: Agir, 1972.
11. MEDEIROS, Borges de. O Poder Moderador na República Presidencial. Porto Alegre: Assembléia Legislativa, 1993. p. 56.
12. RAYNAUD, Philipe. Dicionário das obras políticas. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1993.
13. ROUSEEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social (ou Princípios do Direito político). São Paulo: abril, 1973.
14. SCHMITT, Carl. La defesa de la Constitución – Estudio acerca de las diversas especies y possibilidade de savaguardia de la constitución. Barcelona: Labor, 1931.
15. SCHMITT, Carl. O Conceito de Político. Petrópolis: Vozes, 1992.

terça-feira, 27 de setembro de 2011

Robert Alexy e a sua teoria sobre os princípios e regras

O objetivo de Robert Alexy com sua teoria sobre direitos fundamentais não é alcançar exatamente uma homogeneização de cada ordem jurídica fundamental. Seu objetivo, na verdade, é o de descobrir as estruturas dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das codificações e da jurisprudência. Isto porque, em qualquer lugar que existam direitos fundamentais, colocam-se problemas semelhantes como, por exemplo, as diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos.
Neste caso, ele indaga: quem seria o titular desses direitos fundamentais? Poderiam ser restringidos? Qual deve ser a intensidade do controle da corte constitucional sobre o legislador?[1]
A teoria de Alexy procura dar resposta a essas indagações com pretensão de cientificidade. Para isso, defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nessa condição, eles eventualmente colidem, sendo assim necessária uma solução ponderada em favor de um deles. [2] Para tanto, considera os princípios como um mundo de dever ser ideal, isto é, não diz como as coisas são, mas como se as deve pensar, com o objetivo de evitar contradições.
Este entendimento assume papel decisivo em sua teoria já que os princípios são conceituados por ele como “mandados de otimização”, sendo que mandados (proibição e permissão) fazem parte da deontologia, ou seja, fazem parte do que é obrigatório. Desde logo se vê, portanto, que os princípios são tratados já como uma categoria deontológica, e não axiológica ou antropológica. [3]
Diante disso, podemos considerar que regras e princípios são normas, uma vez que ambos dizem o que deve ser. Os princípios, como as regras, são fundamentos para os casos concretos, mas com aplicações distintas.
Assim, a distinção apontada pelo autor é a que se refere às regras como normas que podem ser cumpridas ou não, e aos princípios como normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas.
Nesta mesma linha de raciocínio, as colisões de direitos fundamentais devem ser consideradas como uma colisão de princípios, sendo que o processo para a solução de ambas as colisões é a ponderação. [4]
Com efeito, quem empreende a ponderação no âmbito jurídico pressupõe que as normas entre os quais se faz ponderação sejam dotadas de estrutura de princípios. Totalmente diversa a dimensão do problema no plano das regras, onde o que se faz é a subsunção, visto que contêm determinações no contexto fático e juridicamente possível, sendo aplicáveis ou não.
Ocorre que o autor não diz que os direitos fundamentais não contêm regra, isto é, que não contêm definições precisas e definitivas. Afirma apenas que os direitos fundamentais enquanto balisadores de definições precisas e definitivas possuem estrutura de regras, como também acentua que o nível de regras precede ao nível dos princípios, devido ao seu alto nível de generalidade.
Então, enquanto as regras pertencem ao mundo do juridicamente existente e do peremptoriamente válido, os princípios estão no indefinido mundo do possível ou do concomitantemente possível. No conflito de regras, uma elimina a outra, por questão de invalidade. Na colisão entre princípios, um apenas afasta o outro no momento da resolução do embate, quando as possibilidades jurídicas e fáticas de um deles forem maiores do que as do outro.
Alexy, em sua obra Teoria de los Derechos Fundamentales, apresenta a Lei de Colisão para solucionar a colisão de princípios utilizando um julgado do tribunal constitucional, que diz respeito à não realização da audiência oral tendo em vista a saúde delicada do acusado que sofre risco de infarto. Neste caso, há uma colisão entre o principio da aplicação do direito penal (P1 — que obriga a audiência oral) com o princípio de proteção do direito à vida e integridade do acusado (P2 — que proíbe a audiência oral).
A partir de então é que Robert Alexy passa a adentrar em sua teoria, apoiando-se, essencialmente, no postulado da proporcionalidade. A grande vantagem desse caminho escolhido é poder impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva.
Logo, do mandado contido nos enunciados das normas de direitos fundamentais se deduz o caráter de princípio[5] dos direitos fundamentais, e desse caráter se deduz a máxima da proporcionalidade, como critério de solução de eventual colisão entre princípios de direitos fundamentais.

continue lendo em: http://www.conjur.com.br/2007-mar-02/robert_alexy_teoria_principios_regras

domingo, 11 de setembro de 2011

Ronald Dworkin

As bases da filosofia do direito tremeram na década de 1970 com as

idéias do jurista americano Ronald Dworkin, o qual sucedeu H. L. A. Hart como professor

em Oxford. O domínio do positivismo jurídico, especialmente na Grã-Bretanha, foi

submetido a um ataque compreendido por mais de três décadas por sua teoria complexa

do direito, tão controversa quanto influenciadora. Seu conceito de direito ainda exerce

autoridade considerável, especialmente nos EUA, onde questões morais e políticas são

debatidas em maiores proporções. É impensável qualquer discussão séria nos EUA sobre

questões como aborto, questões gerais sobre liberdade e igualdade sem considerar a visão

de Ronald Dworkin. Sua visão construtiva do direito é ao mesmo tempo uma análise

profunda do conceito de direito e direcionadora de seu enriquecimento.

A teoria do direito de Dworkin sustenta que argumentos jurídicos

adequados repousam na melhor interpretação moral possível das práticas em vigor em uma

determinada comunidade. A essa teoria da argumentação jurídica agrega-se uma teoria da

justiça, segundo a qual todos os juízos a respeito de direitos e políticas públicas devem

basear-se na idéia de que todos os membros de uma comunidade são iguais enquanto

seres humanos, independentemente das suas condições sociais e econômicas, ou de suas

crenças e estilos de vida, e devem ser tratados, em todos os aspectos relevantes para seu

desenvolvimento humano, com igual consideração e respeito.

Dentre os numerosos elementos de sua filosofia sofisticada está que o

direito contém a solução para quase todos os problemas. Quando diz isso acaba por propor

uma variação das pretensões do positivismo tradicional, segundo o qual quando um juiz

se depara com um caso de difícil solução onde não há lei ou decisões prévias a serem

aplicadas, ele exerce seu poder discricionário e decide o caso com base no que parece a ele

correto decidir. Na verdade, Dworkin contesta essa posição, mostrando que um juiz não faz

o direito, mas interpreta o que já faz parte do conhecimento jurídico, dando voz aos valores

nos quais o sistema jurídico se apóia, ou seja, na ideologia prevalecente na sociedade.

Não haveria necessidade de sair do âmbito do direito para que se permita o julgamento de

uma determinada situação. Para o autor, há a necessidade de aplicação de um raciocínio

interpretativo para definir o que seja o direito, o que implica avaliações morais e políticas.

Para Ronald Dworkin, a decisão de um caso para o qual não haja regras

ou precedentes jurisprudenciais é única e correta; o juiz, nesses casos, tem o dever de

encontrar a resposta correta dentro do melhor senso moral das práticas jurídicas, razão

pela qual não se pode relegar ao seu poder discricionário tais decisões. Como os princípios

jurídicos são mais abrangentes, capazes de abarcar tanto direitos quanto políticas públicas,

então os casos difíceis deverão ser decididos por meio de sua aplicação e interpretação.

Dworkin entende que valores como liberdade e igualdade não

necessariamente conflitam. Ele faz critica à concepção de Isaiah Berlin de liberdade

como algo estático e propõe um conceito dinâmico de liberdade, sugerindo que ninguém

pode dizer que a liberdade do outro é violada quando se pune o homicídio. Então, não

pode se dizer que a liberdade foi violada quando nada de errado foi feito. Nessa forma,

liberdade é apenas a liberdade de se fazer o que se deseja desde que não violemos o direito

dos outros. Isaiah Berlin, entretanto, rebate Dworkin ao apontar que Dworkin apenas

construiu uma (dentre outras) concepção “positiva” de liberdade. Nesse tipo de exercício

– definindo liberdade de acordo com algum outro valor, uma concepção de “certo”

e “errado”, excluindo qualquer noção de valor-livre, liberdade “negativa” – que levou às

formas de totalitarismo vistas durante o século XX. A concepção negativa de liberdade

(representada por Isaiah Berlin) não é, entretanto, satisfatória para Dworkin, pois apenas

se preocupa apenas com o processo político (ex. normas que proíbem o homicídio). Na

visão de Dworkin de liberdade deve se entender certas considerações sobre igualdade, uma

vez que não é possível exercer a liberdade de um sem considerar a quantidade de recursos

(ex: participação no processo democrático pelo voto não é possível sem que se tenha

alimentação, saúde, educação, etc). Liberdade não é uma questão apenas de processo, mas

também de substância.

Outra crítica ao pensamento de Berlin é sobre o conceito estático de

liberdade que não envolve a liberdade de cometer homicídio, mas considera apenas cometer

homicídio (quando acontece) somente como conseqüência da liberdade natural. Quando

alguém é prevenido de cometer homicídio, sua liberdade não é violada somente porque se

é prevenido de cometer homicídio, mas porque (mais fundamentalmente) se é prevenido

de agir se prendendo, privando da vida social, etc. O fato de que alguém é prevenido de

cometer homicídio é, de novo, meramente conseqüência da liberdade sendo violada, Isso

mostra o caráter consequencialista do argumento de Dworkin.